فقه قضاء، ۹۶.۸.۱، جلسه ۱۰
کتابت حکم (۶)، تقنین در جامعه اسلامی، واضع قانون کیست؟
درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.
با توجه به مباحث گذشته معلوم شد که تقنین در جامعه اسلامی نیز وجود دارد. با این تفاوت که تقنین در جامعه اسلامی دارای محدودیت هایی است. یعنی در قانون گذاری باید چارچوب خاصی رعایت شود که با احکام شرعی منافات نداشته باشد. در واقع جامعه به قانون نیاز دارد و آنچه که وضع می شود واقعا قانون است. سوالی که مطرح می شود این است که وضع قانون با کیست؟ برخی علما پاسخ داده اند که وضع قانون با حاکم اسلامی است. در واقع قانون هم مصداقی از حکم است. حاکم متصدی صدور حکم است و قانون گذاری هم حق حاکم است و وقتی او قانونی را تایید می کند به این معناست که این قانون با حکم حاکم اعتبار پیدا می کند در واقع غیر از قلمرو حکم حاکم، چیزی را نمی توان به عنوان قانون شناخت.
استدلال ایشان این است که قانون گذاری یکی از شئون حکومت است. در نظام های سیاسی نیز قوه مقننه در کنار قوه مجریه و قضائیه یکی از قوای سه گانه کشور تلقی می شود. قانون گذاری نوعی کار حکومتی است. به لحاظ صغروی اراده ای در زندگی مردم دخالت می کند که این کار را باید بکنید و این کار را نباید بکنید. کبرایی که اضافه می شود این است که خداوند در عصر غیبت حکومت را به فقیه واجد شرایط محول کرده است. در نتیجه تقنین هم به مجتهد جامع الشرایط و حاکم شرع محول شده است. به تعبیر دیگر اگر غیر از ولی امر کس دیگری در این قلمرو وارد شود جایز نیست. چون امر حکومت به فقها واگذار شده است. البته می توان به صورت صوری یک نهاد قانون گذاری داشت، ولی این نهاد اعتباری ندارد مگر اینکه مصوباتش به صورت یک پیشنهاد به حاکم اسلامی ارائه شود و پس از اینکه او تایید کرد، تبدیل به قانون می شود. همان گونه که اصلا الزامی برای داشتن چنین نهادی وجود ندارد. در واقع شخص حاکم می تواند شخصا این قوانین را بنویسد و ابلاغ کند. عده ای از علما قائل به این نظر هستند هرچند برخی شفاف و برخی غیر شفاف مطرح می کنند.
نظر آیت الله مومن
از جمله کسانی که این مباحث را خیلی روشن بیان می کند آیت الله مومن است. ایشان در جلد اول کتاب « الولایۀ الالهیۀ»[1] از صفحه312 بحثی را تحت عنوان اختیارات ولیّ امر « فی اختیارات الثابتۀ لولیّ الامر و الامور التی بیده» شروع می کنند. فصل اول این بحث درباره اختیار ولی امر برای جعل قوانین حکومتی است. « الفصل الاول فی أنّ لِولیّ الأمر جعل قوانین الحکومیۀ و انه یجب اتباعها» ایشان مقدمه ای را فرمودند که منطبق با مقدمه ای است که دیروز عرض شد، مبنی بر این که در جامعه به قانون نیاز داریم و این قانون غیر از احکام شرعی است:
توضیح المقال فی هذا الفصل أنّه لا ریب فی أنّ اللّه تعالى قد أنشأ على الناس أحکاما تکلیفیة مختلفة من الوجوب و الحرمة و الاستحباب و الکراهة و الإباحة و وجودها، و وجوب امتثال الواجب و الحرام منها واضح، فهنا نقول: إنّه کثیرا ما یحدث فی نظر ولیّ الأمر مصالح أو مفاسد یؤدّی نظره فی مقام إدارة امور الجامعة إلى أن یجعل قوانین و أحکاما إلزامیة لیس منها عین و لا أثر فی الأحکام الدینیة الإلهیة.
گاهی ولی امر در جامعه مصالح و مفاسدی می بیند و به نظرش می رسد که باید قوانینی را جعل کند و یک احکام الزامی را قرار دهد که از این قوانین هیچ اثری در احکام شرعی نیست. این تصویری که از موضوع و قانون کردند تصویر درستی است.
فیرى مثلا أنّ على کلّ أحد من الرعایا إذا أراد السفر إلى بلد غیر إسلامی أن یأخذ سجّلا رسمیا یذکر فیه سفره بل و الإذن فی سفره و أنّ علیهم أن یسجّل فی هذا السجل وروده و خروجه. أو یرى مثلا أنّ سائق السیارات علیهم أن یسیروا من یمین الشوارع و أن لا یسیروا فی بعض ملتقیات الطرق إلّا إذا أذنت لهم المصابیح المصفرّة. أو یرى أن یوسّع الشوارع الداخلة فی البلاد و إن کانت التوسعة لأجل ترفیه السکنة و ربما یلزمها التصرّف فی مال من لا یرضى به. أو یرى أن یمنع استیراد أمتعة البلد الفلانی أو شرکة خاصّة، إلى غیر ذلک ممّا یحدث عصرا بعد عصر و أیّاما بعد أیّام. فنبحث فی هذا الفصل عن جواز إقدامه بوضع هذه القوانین أوّلا، ثمّ عن وجوب امتثال الناس لها شرعا ثانیا،
اگر چنین قوانینی را شرعا وضع کرد آیا امتثالش شرعا واجب است یا نه؟ ایشان به هر دو سوال پاسخ مثبت می دهند. یعنی وضع این قوانین برای ولی امر جایز است و امتثال آن هم واجب است. در این جا فعلا با قسمت دوم کاری نیست اما آیا قانون گذاری بر ولی امر جایز است؟
جواز اقدامه بوضع هذه القوانین.
فنقول: أمّا أصل جواز إقدامه بوضعه فالظاهر أنّه لا ریب فیه، و ذلک أنّ المفروض- کما مرّ- أنّ اللّه تعالى جعله من عند نفسه ولیّا على الامّة و قیّما لهم و راعیا، و دلالة الآیات المتعدّدة و الروایات القطعیة المتواترة على ثبوت الولایة و القیمیة و الراعیة له واضحة، صغری: و من المعلوم أنّ أعمال هذه الولایة قد یؤدّی إلى جعل هذه القوانین و الإلزامات فیما یراه الولیّ لازما
خداوند این حاکم را ولی و سرپرست امت قرار داده است. گاهی اوقات او در جریان کار لازم می داند که قوانینی را وضع نماید.
و لم تتعرّض لشی ء منها الأدلّة الإلهیّة نفیا و إثباتا،
این همان نقطه افتراق با نظریه تطبیق است. قائلین به نظریه تطبیق می گویند همه چیز نفیاً و اثباتاً حکمی دارد و باید بر شرایط تطبیق کرد. ایشان می فرماید نه ولی چنین قانونی را ولیّ لازم می داند که نفیا و اثباتا هم نیست.
فحیث إنّ الولایة على الامّة قد جعلها اللّه تعالى و أخذ هذه التصمیمات من مقتضیات أعمال الولایة فلا محالة یقتضی مشروعیة ولایته أن یشرّع له جعل هذه القوانین،
اگر اصل ولایت ولی مشروع است لازمه اش این است که چنین حقی برای جعل قوانین و مقررات هم داشته باشد.
و کیف لا؟! و هذه القوانین إجراء عملی لتلک الولایة و من اللوازم غیر المنفکّة عنها،
اگر حق قانون گذاری نداشته باشد نمی تواند جامعه را اداره کند. چون اداره جامعه بر اساس همین قوانین و مقررات است.
فمادّة الولایة و مفهومها و إن لم یدخل فیه جعل هذه القوانین إلّا أنّ لازم أعمالها و إجرائها الخارجی جعل هذه القوانین فلا ینفکّ جواز جعلها عن فرض مشروعیة أصل الولایة.
این بحث ادامه پیدا می کند و بعد می روند سراغ اینکه آیا بر ولی برای جعل قانون مشورت کردن لازم است یا نه و بحث می کنند که دلیلی برای لزوم مشورت هم در این زمینه ها وجود ندارد. و از ادله، بیشتر از تشویق و ترغیب چیزی استفاده نمی شود.
نقد این نظریه
این استدلال را پیش از ایشان، آقای منتظری در کتاب ولایت فقیهشان آوردند. ج2 ص 60 به بعد. ایشان این قوای سه گانه را مستقلا در این کتاب بحث کردند و تصریح می کنند که اصل قوه مقننه یعنی اختیار قانون گذاری در جامعه برای حاکم اسلامی است و آنچه را در مجلس تصویب می شود ذاتاً اعتباری ندارد. و تنها در صورتی که حاکم آن تصمیمات را تنفیذ کند قانون می شود. تعبیرشان این است که بهتر است اعضای مجلس قانون گذاری توسط خود رهبری تعیین شود. چون مسولیت قانون گذاری با رهبری است و او باید تشخیص دهد که چه کسانی برای انجام این وظیفه مناسب هستند. می شود این مجلس انتصابی باشد و لزومی به انتخاب مردم ندارد. زیرا ممکن است این انتخاب حتی با نظر رهبری تزاحم پیدا کند و دست رهبری را ببندد. و در صورتی که نماینده ها سمت و سوی دیگری داشته باشند، ممکن است حقی که برای تشریع به او داده شده، تحقق پیدا نکند. البته در سال های اخیر نظر ایشان تغییر پیدا کرده بود.
به نظر می رسد این استدلال درست نباشد. آقایان از اطلاق دلیل ولایت استفاده می کنند که ولیّ حق تقنین دارد. یعنی جعل ولیّ با اینکه او بتواند جعل قانون هم بکند، ملازمه دارد. در واقع باید دو مطلب را از هم تفکیک کنیم تا بتوانیم درمورد این ملازمه نظر دهیم. مطلب اول این است که ولایت، با جعل قانون ملازمه دارد. مطلب دوم اینکه جعل ولیّ با جعل قانون و اختیار قانون گذاری ملازمه دارد. این دو مطلب با هم تفاوت دارد. تفاوت این است که وقتی بحث از ولایت می شود که مقصودمان از ولایت حکومت است می گوییم که حکومت شامل چه اموری می شود و یا چه لوازمی دارد؟ آیا می شود در حکومت، قوه مقننه نداشته باشیم؟ آیا می شود در حکومتی قانون گذاری صورت نگیرد؟ مفهوم حکومت یک مفهومی است که این نوع اختیارات را در بر می گیرد. این بحث اول است یعنی نسبت بین حکومت و تقنین . ما در اینجا می گوییم یک چنین ارتباطی وجود دارد. اگر حکومتی نتواند قانون گذاری کند به بن بست می رسد. یعنی به یک حکومتی بگویند غیر از این احکام شرعی هیچ الزام دیگری نباید بگذارید. این امکان پذیر نیست. در جامعه بشری نیاز به قانون گذاری وجود دارد. امر دوم این است که این ملازمه را از سطح ولایت پایین تر بیاوریم و بگوییم ولیّ که جعل شده، دارای چنین اختیاراتی هم می باشد. ما ملازمه در این امر دوم را قبول نداریم. زیرا در اینجا اگر بخواهیم بگوییم ولیّ وجود دارد اما اختیار قانون گذاری ندارد یعنی ملازمه را نفی کنیم اشکالی لازم نمی آید. اگر بگوییم قانون گذاری جزء اختیارات حکومت نیست، حکومت به بن بست می رسد اما اگر بگوییم جزء اختیارات ولیّ نیست و خود مردم می توانند این کار را انجام دهند، بن بستی لازم نمی آید. پس چطور باید اثبات کنیم که این اختیار برای ولیّ وجود دارد؟ خیلی کارها در جامعه لازم است اما دلیل بر این نمی شود که حتما باید حاکم انجام دهد. در اینجا باید از اطلاق دلیل استفاده کرد. یعنی باید بحث ملازمه را کنار گذاشت. باید گفت این شخصی که به عنوان ولیّ انتخاب شده و برای او جعل ولایت شده و امام صادق ع فرموده « انی قد جعلته علیکم حاکما» از آن استفاده می شود که ولایت او دارای اطلاق است و همه امور حکومت را در بر می گیرد. و یکی از امور حکومت هم قانون گذاری است. پس باید از اطلاق استفاده شود نه از ملازمه. امام صادق ع با « انی قد جعلته علیکم حاکما» فرموده اند که من همه اختیارات را به حاکم داده ام. ایشان در اینجا به جای تمسک به اطلاق دلیل، به تلازم تمسک کردند. در حالی که در اینجا تلازمی وجود ندارد.
ممکن است کسی بگوید « انی قد جعلته علیکم حاکما» همه شئون حکومت را به مجتهد جامع الشرایط داده و یک از شئون حکومت هم تقنین است. اگر بیان را به این شکل اصلاح کنیم -که غیر از فرمایش آقای مومن است- به یک اشکال برخورد می کنیم که اطلاق در مقام اثبات، تابعی از اطلاق در مقام ثبوت است. این تعبیر را از زمانی که اصول مرحوم مظفز خواندیم تا بحال شنیده اید و مرحوم نائینی هم فرموده اند. مثلا احکام نسبت به عالم و جاهل اطلاق دارد یانه؟ در آنجا وقتی بحث می کردند می گفتند اینها جزء تقسیمات بعد الحکم است یا قبل الحکم؟ اگر قبل الحکم باشد اطلاق شاملش می شود و گرنه امکان اطلاق وجود ندارد. به این مطلب اشاره شد، زیرا گاهی مانع ثبوتی وجود دارد. اطلاق کلام متکلم در مقام اثبات دارای محدودیت ذاتی است و نمی تواند مطلق باشد. اینجا مانع عقلی نیست که استحاله عقلی داشته باشد. مثل آن مساله که متکلم یا شارع نمی تواند قصد قربت را در مامورٌبه اخذ کند. زیرا مانع عقلی است. در اینجا مانع، عقلایی است که عبارت است از اینکه تقنین یک امر گسترده از یک سو و تخصصی از سوی دیگر است و معقول نیست که چنین کار گسترده ای که نیاز به تخصص های مختلفی دارد به یک شخص واگذار شود. اگر عدم معقولیت را پذیرفتید اطلاق دلیل شامل موارد غیر معقول نمی شود. زمان پیامبر و امیرالمومنین را کنار بگذارید. زیرا در آن زمان نیازی به قانون گذاری به این وسعت که امروزه نیاز است، نبوده است. زیرا دخالت حکومت در زندگی مردم اندک و نادر بوده و تصمیم گیری برای حاکم غیر معصوم هم کار دشواری نبوده و می توانست شخصا تصمیم بگیرد و حکم را صادر کند. برخلاف الان که در یک شرایط و جامعه ای زندگی می کنیم که امور جامعه، هم متعدد و متکثر است و هم کاملا تخصصی است. مثلا بهداشت و درمان کارهایی است که دولت متکفل است و احتیاج به قوانین مختلفی دارد. چه قسمت دولتی آن و چه غیر دولتی و یک کار کاملا تخصصی است. هیچ کدام از ما وقتی این قوانین را بخوانیم نمی توانیم تشخیص دهیم. یعنی بحث تشخیص مصلحت است اما مصلحت ها جزء اموری که عامه مردم تشخیص دهند نیست. فقط افراد خاصی می توانند نظر دهند که متخصص این فن باشند. یا مثلا صنعت، نفت و گاز، اقتصاد. من سوالم این است که آیا یک نفر توانایی این کار را دارد؟ اگر توانایی نداشته باشد معقول نیست که خداوند این تصمیم گیری و قانون گذاری را به یک نفر موکول کرده باشد. اشکال ثبوتی دارد. در زمان پیغمبر اصلا این مسائل موضوعیت نداشته است. کل احکام حکومتی که از پیامبر یا امیر المومنین صادر شده را فهرست کنید ببینید چندتا است و در چه قلمرویی است؟ تصمیم گیری در آنها خارج از وسع یک حاکم نیست. ممکن است شما بگویید اشکال ندارد متخصصین بیایند در این زمینه نظر دهند و بررسی کنند و مصوبه داشته باشند و بعد حاکم بیاید امضا کند. امضا دو گونه است. یکی امضایی که به معنای تایید مضمونی و محتوایی است و یکی امضایی که تایید می کند که کار به جریان بیافتد و فقط جنبه اداری پیدا می کند. مثلا الان یک بار شورای نگهبان تأیید می کند. این جنبه محتوایی است و بررسی می کند که آیا این قانون با قانون اساسی یا قانون شرع مخالف است یا نیست؟ بعد از آن بار دیگر رئیس جمهور امضاء می کند و او کاری ندارد که محتوای این قانون مصلحت است یا نیست، بلکه به این عنوان که یک قانون قانونیتش به این است که رئیس قوه مجریه این را ابلاغ کند و با امضای او در سیستم اعتبار پیدا می کند، امضا می کند. اگر منظور این قسم دوم باشد که رهبری امضا می کند برای اینکه در کل سیستم این قانون به جریان بیافتد عیبی ندارد ولی این قانون گذاری نیست. قانون گذاری یک جای دیگر باید انجام بگیرد. این فقط اعتبارش را از نظر صوری و شکلی تایید می کند. خودش هم از نظر محتوایی نمی تواند دخالت کند. اگر این است، اسمش تقنین نیست. کما اینکه رئیس جمهور هم که امضا می کند کارش تقنین نیست. اگر بگویید امضا به این معناست که بررسی و داوری می کند که این افرادی که نشستند در بحث اقتصاد مسائلی را مطرح کردند نظرشان صائب است یا نیست. مصالح را درست تشخیص دادند یا نه؟ این خلاف آن فرضی است که ما کردیم. فرض ما بر این بود که اولا او چنین تخصصی ندارد. ثانیا معقول نیست که رای یک فرد در همان قلمرویی که تخصص دارد بر عقل جمعی در همان زمینه غالب باشد. این به این معنا است که عقل فردی بر عقل جمعی تقدم پیدا می کند که این هم غیر معقول است. لذا قانون گذاری در اختیار یک شخص قرار گرفتن با این تنوع و تکثری که در زندگی امروز بشر دارد غیر معقول است. غیر معقول که شد اطلاق دلیل ذاتا شامل موارد غیر معقول نمی شود. در مورد این اشکال باید فکر کرد. کسانی که معتقدند حکومت با همه اختیاراتش به یک نفر داده می شود که تقنین نیز از جمله وظایف او است و حداکثر می گویند مشورت. - البته آقای مومن می فرمایند مشورت لازم نیست.- اگر خیلی دستمان را بالا بگیریم مشورت لازم می شد. ولی حرف در این است که اصلا وقتی کسی تخصص ندارد وقتی مشورت بکند مگر عالِم و متخصص می شود؟ چطور ممکن است اعتبار رای متخصص را منوط به رأی فردی کنید که تخصصی ندارد؟ در قضاوت تفاوتی که وجود دارد این است که مخاصمه است و قانون به صورت کلی وجود دارد و تطبیق بر مصداق است که ذاتا یک امر حقوقی است. اگر این تطبیق، به یک کار کارشناسی نیاز داشته باشد، قاضی نمی تواند در کارشناسیش وارد شود. یعنی مثلا باید به پزشک قانونی بفرستد و نظر او را مبنای برای صدور حکم قرار دهد. یعنی قاضی چنین حقی ندارد که نظر متخصصین پزشک قانونی را کنار بگذارد و بگوید به نظر من اینطوری نیست.