فقه قضاء، ۹۶.۷.٣۰، جلسه ۹
کتابت حکم (۵)، ماهیت قانون در نظام اسلامی
درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.
اصل و اساس بحث در این است که در نظام اسلامی احکام شرعی وجود دارند و پایه و اساس زندگی نیز همان احکام شرعی هستند. در چنین نظامی آیا جایی برای قانون که توسط انسان وضع شود، وجود دارد؟
نظریه تطبیق
یک تقسیر این بود که بین حکم و قانون تفاوت است. حکم از طرف خدا صادر می شود و قانون در طول حکم و در مرتبه ای پایین تر است. قانون تطبیق حکم الهی بر موضوعات است. در این صورت قانون و حکم هم جهت و همسو هستند و اساسا قانون در عرض حکم نیست. مثلا شرع مقدس اجازه داده اگر شرایط زندگی برای زوجه حَرَجی باشد از حاکم درخواست طلاق کند و حاکم به دلیل حَرَج به طلاق او حکم کند. قانون مصداق حرج را مشخص می کند. مثلا اعتیاد، زندان طولانی و ... . یعنی قانون مصادیق حرج را مشخص می کند و زن اگر دچار این مصادیق شد می تواند تقاضای طلاق کند. این تطبیق حکم بر موضوع و مصداق است و قانون گذار حکم جدیدی را انشاء نکرده است. قبلا این نظر مورد بررسی قرار گرفت و عنوان شد که از برخی جهات جنبه های مثبتی دارد.
نقد نظریه تطبیق
ولی دو اشکال مهم در این نظر وجود دارد. اشکال اول، اشکال مبنایی است. همانطور که قبلا از زبان خود قائلین این نظر بیان شد، مبنای این نظر این است که هر واقعه ای دارای حکمی است. پس احکام همه وقایع در طول تاریخ در زندگی بشر از طرف خداوند مقرر شده است. کار انسان تطبیق است. آیا می توان چنین مبنایی را اثبات کرد که هر واقعه ای در زندگی بشر دارای حکمی است؟ قبلا در بحث اصول به این مساله پرداخته شد و البته موضوع جدیدی هم نیست و از گذشته مورد بحث بوده است. به نظر می رسد مرحوم نراقی در کتاب عوائد نیز در این مبنا مناقشه نموده و افراد دیگری نیز از جمله امام خمینی این مبنا را قبول ندارند.
نظریه تقنین
مطلب دیگری که باید مورد توجه باشد این است که آیا بین حکم شرع، با قانون همیشه انطباق وجود دارد؟ آیا می توان از حکم به قانون رسید؟ برای ملموس شدن مطلب توضیح این که قانون مادر در هر کشوری قانون اساسی آن کشور است. قوانین عادی هم که در مجلس شورا تصویب می شوند، در رتبه پایین تری قرار دارند. در قانون اساسی کشور ما که در سال 1358 تصویب شد، قوه مجریه با رئیس جمهور و نخست وزیر تعریف شده است. حدود ده سال گذشت، در اصلاح قانون اساسی نخست وزیر حذف شد و تنها رئیس جمهور باقی ماند. در دوره کنونی صحبت از این است که رئیس جمهور نیز خذف شود و نظام پارلمانی جایگزین آن گردد. حال سوال این است که کدام حکم شرعی منطبق می شود. چرا در تطبیق این حکم شرعی چنین سرگردانی وجود دارد که یک روز به شکل ابتدای انقلاب تطبیق می شود و بعد از گذشت مدتی این انطباق عوض می شود و شکل دیگری پیدا می کند؟
مثال دیگر این که در یک زمان وزارت خانه صنایع و وزارت کار و امور اجتماعی وجود داشتند. بعد از مدتی این نظریه مطرح شد که وزارت تعاون نیز در کنار آنها لازم است. مرحله دیگر با مصوبه مجلس قرار شد وزارت تعاون و وزارت کار در هم ادغام شوند. حال مجددا صحبت بر این است که این دو وزارت خانه از یکدیگر جدا شده و دوباره به دو وزارت تبدیل شوند. سوال این است که از کدام حکم شرعی استفاده می شود و این تقسیمات وزارت خانه ها انجام می شود؟ این اتفاقات بر اساس کدام حکم شرعی در قوانین می افتد؟
ممکن است گفته شود که تسهیل امور اداری اقتضاء می کند که چنین تصمیماتی گرفته شود. مثلا چند وزارت خانه در یکدیگر ادغام شوند و یا برعکس، وزارت خانه ای به چند وزارت خانه جدا و مستقل تبدیل شود. همین تسهیل امور نیز مورد نظر شارع مقدس است. حال گاهی این تسهیل به ادغام وزارتخانه ها تطبیق می شود و گاهی نیز به تفکیک آنها منطبق می شود. این تحلیل در موارد دیگر نیز ارائه می شود. که تمام قانون گذاریها بر اساس جهت گیریهای شرع می باشد. این مطلب نیاز به توضیح دارد که معلوم شود آیا این موارد تطبیق حکم و موضوع هستند یا خیر؟
همان طور که مرحوم آخوند در کفایه فرموده اند، حکم دارای مراتب است. مرتبه اول آن که جنبه اقتضائی دارد، جایی است که ملاک حکم وجود دارد و هنوز انشاء حکم صورت نگرفته است. مصلحت حکم وجود دارد. سپس بر مبنای مصلحت انشاء حکم صورت می گیرد و پس از آن به مرحله تنجز می رسیم. در بحث تطبیق قاعدتا باید اینطور عنوان شود که یک مرحله ملاکات و مصالح حکم است. که جنبه واقعی دارد. مرحله بعد صدور حکم از جانب شارع است که همان مرحله وجوب و حرمت است. مرحله سوم هم تطبیق بر مصادیق است که این مرحله بر عهده انسان است. این مراحل در طول یکدیگر هستند و با هم تعارض پیدا نمی کنند. اما در مثالهایی که عنوان شد و مثالهای دیگری نیز می توان به آن اضافه کرد مرحله حکم از طرف شارع وجود ندارد. یعنی ملاک و مصلحت حکم وجود دارد ولی حکم شارع وجود ندارد و ما طبق همان ملاک و مصلحت قانون گذاری می کنیم. یعنی مجلس قانون گذاری بر اساس مصلحت تسهیل، قانون گذاری می کند. گاهی شرع مصلحت تسهیل را در نظر می گیرد و حکمی را صادر می کند. بعد آن حکم را بر مصادیق تطبیق می کنیم. ولی گاهی از اوقات مصلحت وجود دارد ولی حکم شرعی وجود ندارد، بعد انسان بنا بر همان مصلحت قانون گذاری می کند. در این مورد، مرحله دوم که همان حکم شرع و تشریع شارع است، جای خود را به تقنین قانون گذار می دهد. در حالی که کار انسان تطبیق و البته در مرحله سوم بود. مرحله سوم هم فرع مرحله دوم است یعنی باید تشریع شارع باشد تا بتوان آن را بر مصادیق تطبیق نمود. در این موارد اصلا تشریعی وجود ندارد. در این جا شرع مقدس برای یک سری از احکام الزامی قرار نداده است. یعنی حکم غیر الزامی که همان اباحه است جعل شده است. انسان در دایره مباحات تقنین می کند و الزام درست می کند. البته الزامی که روی اباحه برود، تطبیق نیست. بلکه تطبیق یعنی همان موضوع حکم را بر مصادیق پیاده نمودن. مثل این که شارع مقدس حَرَج را موضوع قرار داده، انسان می گوید اعتیاد یا حبس بیشتر از پنج سال حَرَج است. لذا زن می تواند با وجود این مصادیق از شوهر خود جدا شود. اما اگر در قلمرو مباحات وارد شده و حکم مباح، به الزام تبدیل شود، این اتفاق، تطبیق نیست. این شبیه آن است که در ضمن یک عقد، شرطی پذیرفته شود. کاری که قبل از شرط ضمن عقد مباح بوده، حالا با وجود شرط لازم می شود. این عمل، تطبیق نیست. بلکه حکم این مورد به استناد دلیل شرط از اباحه به الزام تبدیل شده است. نذر و عهد و یمین نیز به همین شکل است. یعنی موضوعی قبلا مباح بوده و حالا به خاطر عهد یا قسم یا نذر و یا امر پدر (اگر قائل به وجوب اطاعت از امر پدر باشیم) لازم و واجب شده است. یعنی عنوان دیگری پیدا می شود.
کاری که مجلس قانون گذاری (با این فرض که قانون گذاری بر مبنای شرع است نه این که قانون گذاری سکولار باشد) انجام می دهد این است که وارد قلمرو مباحات می شود. یعنی حرام را مباح نمی کند. حلال را نیز حرام نمی کند که تصادم با تشریع الهی داشته باشد. در برابر تشریع هم نیست. فقط در قلمرو مباحات وارد می شود و امر مباح را الزامی می کند. مثل کمربند ایمنی خودرو که جزء مباحات است و انسان برای بستن یا نبستن آن مختار است، پس از تصویب قانون، بستن آن الزامی می شود. یعنی مجلس قانون گذار روی افعال مباح از نظر مصالح و مفاسد مطالعه می کند.
یکی از مهمترین قوانینی که در کشور به تصویب می رسد، قانون بودجه است. قانون بودجه فقط تطبیق حکم شرعی با موضوع و مصداق نیست. بلکه در قانون بودجه درآمد کشور ملاحظه می شود، هزینه ها نیز بررسی می شود، سپس تصمیم گرفته می شود که درآمدها نسبت به هزینه ها چگونه توزیع شود. ممکن است گفته شود که شرع حکم کلی عدالت را صادر کرده و در قانون بودجه تطبیق بر مصادیق اتفاق می افتد. ولی باید توجه داشت که در این گونه موارد عدالت یک حکم نیست، بلکه عدالت یک ملاک است که بر مبنای آن، حکم صورت می گیرد. یعنی شرع به قانون گذار فرموده در زمان قانون گذاری باید این ملاکات (مانند عدالت، تسهیل، مصلحت، حفظ اخلاق و دین و ...) را در نظر گرفت.
مرحوم علامه طباطبایی از این مثال استفاده می کنند که فرض کنید پدر خانواده به عنوان رئیس خانواده باشد. او به عنوان رئیس تصمیماتی می گیرد و برنامه ریزی می کند. البته پدر با در نظر گرفتن ملاکاتی از قبیل مصلحت خانواده و مقدار بودجه خانواده و ... این برنامه ریزی را انجام می دهد. در امور کشوری نیز به همین شکل است. یک سری ملاکات برای اداره کشور ملاحظه می شود و با در نظر گرفتن مصالح کشور، قوانین تنظیم می شود.
در نتیجه دو نکته اساسی وجود دارد. اول این که قلمرو ورود همیشه الزامات نیستند که قانون گذار همیشه در مقام تطبیق باشد. بلکه گاهی قلمرو ورود، مباحات هستند. و بر مبنای مصالح قوانین وضع می شوند. در تطبیق حتی اگر قانون نباشد انسان وظیفه دارد که حکم را اجرا نماید. مثلا وقتی حفظ جان واجب است حتی اگر قانون نباشد باید از کمربند ایمنی استفاده کرد. ولی در دایره مباحات اگر قانون الزامی به وجود نیاورده باشد، لازم نیست که انسان کاری انجام دهد. یعنی در مباحات دست انسان باز است ولی قانون بر مبنای مصالح و مفاسد، الزامی را تعیین می کند. مثلا در قانون اساسی آمده است که برای رسیدگی به جرائم سیاسی حضور هیات منصفه لازم است. این قانون بر اساس مصلحت و مفسده صادر شده است. در این قانون تطبیقی اتفاق نیفتاده است. یعنی اگر این قانون نبود یک حکم شرعی پیشین وجود نداشت که قاضی را موظف به انجام این کار کند. یا مدلل بودن حکم قاضی، و یا علنی بودن دادگاه، این موارد هیچ حکم شرعی را به عنوان پیشینه ندارند. بلکه تنها به خاطر در نظر گرفتن مصالح و مفاسد قانونی هستند. همین مواردی که قبلا عنوان شد که مرحوم آیت الله موسوی اردبیلی برای کتابت حکم ذکر کردند با در نظر گرفتن مصالح و مفاسد بیان شده است. ولی این موارد در حد الزام نیستند. یعنی از پیش حکم شرعی وجود ندارد و تطبیق صورت نمی گیرد و در مقام استنباط نمی توان بر اساس این موارد، کتابت را واجب دانست.
پس باب تطبیق بسته و باب تقنین باز است. البته تقنین راحت تر است. زیرا نمایندگان مجلس با یکدیگر مشورت می کنند و بنا به مصلحت قانون وضع می کنند که حکم توسط قاضی نوشته شود و حتی بالاتر از آن ادله مورد استناد نیز نوشته شود.
پس در تطبیق لازم است که کبرای کلی حکم وجود داشته باشد و قانون گذار، تنها صغرای آن را مشخص کند. سپس نتیجه حاصل شود. مانند تطبیق دادن مصداق برای خمر و در نتیجه حرام بودن این مایع. در تطبیق پیش از این که سراغ مصداق رفته شود، حکم وجود دارد. ولی جایی که کبرای فقهی و شرعی وجود ندارد، تطبیق امکان پذیر نیست. در بسیاری از موارد مجلس مصوباتی دارد که کبرای شرعی ندارند. مانند همین مساله کتابت حکم و ذکر ادله و مستندات حکم که مجلس حکم به وجوب آن می کند. قوانین وزارتخانه ها به همین شکل هستند و هیچ پشتوانه ای از جهت حکم شرعی ندارند. استناد به رعایت نظم هم صحیح نیست زیرا نظم حکم شرعی نمی باشد بلکه یکی از ملاکات مصلحت است. لذا فقهای امامیه با این که به این مسائل توجه دارند ولی در این موارد فتوا نمی دهند. زیرا فتوا بر اساس مصالح مرسله در فقه امامیه جایی ندارد. ولی تقنین این گونه نیست و بر اساس مصالح مرسله صورت می گیرد. این مصالح مرسله منصوص در شرع نیست و انسان شرعا موظف به انجام آن نیست. و به دلیل الزامات قانونی باید انجام شود. مثل این که یک زمان خیابانی دو طرفه است. پس مدتی آن را بنا به مصلحت یک طرفه می کنند. ممکن است مجددا دوطرفه شود. هیچکدام از این موارد تطبیق حکم شرعی نیستند. اگر گفته شود این مصالح به حکم نظم است، پاسخ داده می شود که نظم در این امور حکم شرعی نیست، بلکه یکی از ملاکات تقنین است.
در نتیجه در جامعه اسلامی یک مبنا نظریه تطبیق است که با واقعیت قانون گذاری همراه نیست. مبنای دیگری که وجود دارد همان تقنین است. البته مجلس، گاهی همان احکام شرع را به عنوان قانون مصوب می کند. مانند قانون دیات و حدود که همان احکام شرع هستند. قوانین مدنی نیز در بسیاری از موارد همان احکام شرعی تحریرالوسیله هستند. در این موارد تقنین صورت نمی گیرد و تنها شکل حکم و فتوا به صورت ماده قانونی در آمده است که در نظام، شکل قانونی پیدا کند تا کسی نتواند به بهانه تفاوت فتوا تخلفی انجام دهد. گاهی از اوقات نیز تقنین همان تطبیق است. مانند روشن شدن مصادیق حَرَج در قانون. اما سخن این است که تنها این موارد در مجلس اتفاق نمی افتد. بلکه عمده کار مجلس تشخیص مصالح روز است. زیرا شرع در این مسائل اصلا ورود پیدا نکرده است. یا نهایتا در دایره مباحات قرار داده تا انسان بسته به شرایط درباره آنها تصمیم بگیرد. این قسم سوم در واقع تشریع است. البته تشریع مُحرَّم نیست. زیرا تشریع محرم آن است که حکم را جعل کرده و به خدا نسبت دهیم. اما اگر به خدا نسبت داده نشود، تشریع محرم نیست.