فقه قضاء، ۹۶.۷.۲۹، جلسه ۸
کتابت حکم (٤)
درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.
الزام قاضی به اموری که ذاتا جزء وظایف او نیست
در نظرات فقها دو مبنا برای این کار ذکر شده است. اول مبنای شرط که در هنگام استخدام و نصب قاضی با او شرط می شود که باید با قبول این ضوابط و به این شکل قضاوت کند و او نیز این شرایط و ضوابط را پذیرفته باشد. مبنای دوم هم این است که ولی امر و حاکم اسلامی این مقررات را به قاضی حکم کند.
عمل به قانون
راه دیگری که قابل بررسی است ولی در مباحث علمای گذشته مورد اعتنا نبوده و مطرح نشده این است که قوانینی در این زمینه وجود داشته باشد و قاضی موظف باشد که به قانون عمل کند. پس ابتدا باید بررسی شود که آیا می توان چیزی را به عنوان قانون در مقابل حکم حاکم اثبات کرد؟ قبلا عنوان شد که علما درباره تقنین نظرات مختلفی دارند. البته این بحث از آن جهت که موضوع قانون مساله ای جدید است، مسبوق به سابقه نبوده است. بلکه مواجهه با قانون در جامعه ما از دوران مشروطه آغاز شده است. در ادامه نیز بحث شد که قانون از نظر فقهی چه پایه و اساسی می تواند داشته باشد.
تقنین یا تطبیق
نظریه رایج بین علمای امروزه این است که با توجه به این که احکام شرعی تمام موضوعات را پوشش می دهد، لذا موضوع بدون حکمی وجود ندارد تا نیاز به تقنین از ناحیه انسانها پیش بیاید. خداوند در تمام موضوعات قانون گذاری و تشریع را انجام داده است. کاری که در یک نظام اسلامی، مجلس قانون گذاری انجام می دهد تطبیق است نه تشریع، در واقع مجلس قانون گذاری درباره انطباق احکام با مصادیق نظر می دهد. مثلا خداوند فرموده است: « لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» در مجلس بررسی می شود که مثلا در رابطه با فلان کشور باید محدودیت ایجاد شود و یا به طور کلی قطع رابطه شود. این موضوع در جهت تطبیق حکم نفی سبیل با مصداق خارجی است. یا این که شرع مقدس در جهت حفظ محیط زیست دستوراتی دارد. حال مجلس قوانینی تنظیم می کند و محدودیتهایی قرار می دهد تا از آسیب به محیط زیست جلوگیری شود. قائلین این نظریه معتقدند که تقنین به معنایی که در سایر نظامهای سیاسی وجود دارد، در نظام اسلامی نیست. یعنی از لحاظ شکلی در نظام اسلامی مانند سایر نظامها مجلس قانون گذاری و قوه مقننه وجود دارد، ولی از لحاظ محتوایی بین قانون در جامعه آنها با قانون در جامعه ما تفاوت است و کاری که مجلس نظام اسلامی انجام می دهد، تطبیق حکم شرعی با موضوع و مصداق است.
محسنات نظریه تطبیق
امتیاز اول
این نظریه هم می تواند مشکلات را کاهش دهد و هم می تواند از جهاتی مورد نقد قرار بگیرد. یکی از نقاط قوت این نظریه این است که شبهه تشریع بر اساس این نظریه منتفی می شود. در علم اصول و فقه از قدیم مطرح شده است که تشریع حرام است، با توجه به این نظریه تشریعی صورت نمیگیرد که موجب دچار شدن به حرمت شود. مطلبی که علما مطرح کرده اند این است که به اقتضاء « ان الحکم الا لله» حق حکم کردن تنها به خدا اختصاص دارد. حال اگر انسان بخواهد قانون گذاری کند، با اختصاص صدور حکم برای خدا منافات دارد. لذا بعضی از افرادی که قانون گذاری در نظام اسلامی را نقد می کنند، استدلالشان این است که این کار شرک است و با توحید و اختصاص حکم به خدا سازگار نیست. در واقع انسان خودش را در عرض خدا قرار داده و این شرک است. این شبهه در این نظریه پاسخ داده می شود. به این صورت که حکم تنها به خدا اختصاص دارد و انسان تشریع حکم نمی کند. بلکه کار انسان تطبیق حکم با موضوع و مصداق است که ماهیتاً با تشریع متفاوت است. زیرا حکم کردن شارع به این صورت است که موضوعی را مفروض الوجود می گیرد و درباره آن حکم می کند. مانند «الخمر حرامٌ» یعنی اگر خمری وجود داشته باشد، حکمش حرمت است. شارع دیگر کاری ندارد که الان در خارج خمر وجود دارد یا ندارد. یعنی شارع مقدس در خارج کاری به موضوعات ندارد. آنچه که در لسان دلیل حفظ و اخذ می شود این است که بنا بر فرض اگر این موضوع محقق شود چه حکمی دارد؟ و اگر موضوع وجود نداشت به انتفاء موضوع، حکم هم منتفی می شود. پس مجلس قانون گذار کاری به حکم ندارد. بلکه مجلس تطبیق حکم بر موضوع می کند در حالی که شارع در تطبیق دخالت نکرده است.تطبیق این است که گفته شود: « هذا خمرٌ و کل خمرٍ حرامٌ فهذا حرامٌ» صغرای این قیاس هذا خمرٌ است که مربوط به انسان می شود و هیچ دخالتی در کار خدا نشده است. یعنی تشخیص خمر بودن با انسان است و خدا آن را به خود انسان واگذار نموده است. پس صغرا در کلیه موارد بر عهده مکلف است و دخالتی در کار خدا نیست. کبرای این قیاس نیز کل خمرٍ حرامٌ است که به خدا مربوط می شود. انسان نمی تواند در آن دخالت کند. وقتی صغری و کبری کنار هم قرار بگیرند یک تطبیق صورت می گیرد که همان نتیجه قضیه است و البته قهری می باشد. در نتیجه فهذا حرامٌ به دست می آید. به دست آوردن نتیجه هم به خدا مربوط نیست. زیرا آنچه که خداوند به عنوان حکم شرعی جعل می کند، قضیه حقیقیه است. قضیه حقیقیه روی موضوع مفروض الوجود می رود، ولی روی موضوع خاص نمی رود. و فرض بر این است که خداوند برای خمر به صورت کلی حکم صادر کرده نه برای این مایع خاص. ما تحقق خمر در این مایع خاص را احراز می کنیم، لذا انطباق و تطبیق قهری صورت می گیرد. پس کار کسی که در قلمرو تطبیق وارد شده و قانون گذاری نموده، با توحید منافاتی ندارد. تشریع الهی حصنی است که هیچ کس وارد آن نشده است. تنها تطبیق مصداق صورت گرفته که آن هم توسط خود شارع به انسان واگذار شده است. شارع فرموده خون نجس است. تطبیق مصداق خون با مکلف است و اینطور نیست که شارع لابراتواری داشته باشد تا خون را برای مکلفین معرفی نماید و تعیین کند. البته در برخی موارد شارع برای تطبیق فرد یا افراد خاصی را تعیین کرده است. مانند مخاصمات که برای تطبیق مصداق قاضی را تعیین کرده و وظیفه تطبیق بر عهده او نهاده شده است. این که در خصومت طرفین باید برداشت خود را کنار گذارند، صدور حکم قضایی است. حال اگر از طرف شارع تعیین شده باشد که تطبیق بر عهده کیست، او باید تطبیق را انجام دهد و اگر تعیین نشده باشد هر کس می تواند تطبیق را عهده دار شود. به هر تقدیر ماهیت تطبیق با ماهیت تشریع متفاوت است و شبهه شرک پیش نمی آید.
اظهار نظر فقها در موضوعات
گاهی شنیده می شود که از فقیهی مثلا درباره غنا سوال می شود و او بعضی از آلات موسیقی را نام برده و تحت عنوان غنا معرفی می کند. فقیه باید از کتاب و سنت استنباط حکم کند و معرفی آلت موسیقی به عنوان غنا تعیین مصداق یا همان تطبیق است. البته ممکن است در برخی موارد تطبیق جزء حکم باشد. مثلا نواختن نی در روایات منع شده است. حال اگر فقیهی آن را به عنوان حکم تلقی کند، نی حکم غنا خواهد داشت. ولی اگر فقیهی بگوید موسیقی از باب لهو و لغو حرام است، نواختن نی جزء تعیین مصداق و تطبیق است که تشخیص آن با مکلف است. یا مثال شطرنج که از نظر مرحوم امام خمینی حکم کلی لهو و لعب داشت لذا مصداق آن قابل تغییر بود. ولی اکثر علما درباره شطرنج قائلند که حکم مستقل حرمت دارد زیرا در روایات به آن اشاره شده است. پس تشخیص موضوعات بر عهده مکلفین است. تشخیص موضوعات نیز تقلیدی نیست. البته گاهی به شکلی است که همه می توانند موضوع را تشخیص دهند ولی گاهی برای تشخیص موضوعات نیازمند عرف خاص هستیم. پس در اینگونه موارد باید به متخصص همان فن مراجعه شود و نباید به فقیه مراجعه کرد. مثلا کسی که بیمار است و روزه گرفتن برای او مضر است. گاهی بیماری به شکلی است که ضرر روزه برای بیمار واضح است. گاهی نیز ضرر روزه برای بیمار واضح نیست که در این صورت باید به متخصص و پزشک مراجعه شود و نیازی نیست که به فقیه مراجعه شود. پس اولین نقطه قوت تطبیق این است که تعیین امری شرعی نیست بلکه عرفی است و در امر عرفی بحث شرک مطرح نمی شود.
امتیاز دوم
امتیاز دوم تطبیق این است که چون امری عرفی است، قوانین تطبیق شده الزامات شرعی ندارند. یعنی تخلف در این موارد خلاف شرع نیست. یعنی اگر احراز موضوع شد، البته حکم شرعی گریبانگیر است. ولی اگر احراز موضوع نشد، حکم شرعی وجود ندارد. مانند این که از نظر کسی ثابت باشد که امروز اول ماه است. لذا احکام اول ماه را جاری می کند. حال اگر کس دیگری احراز اول ماه نکرده باشد، طبیعتا احکام اول ماه را جاری نمی کند. محذوری هم وجود ندارد. البته در مسائل اجتماعی تطبیق نمی تواند توسط افراد صورت گیرد. مثلا جلوگیری از ضرر و زیان در ساختن بناها، توسط شهرداری انجام می شود. یعنی وظیفه تطبیق قاعده لاضرر با ساختمان سازی بر عهده شهرداری است. چون اگر در اختیار مردم باشد هرکس فراخور حال خود یک نظر می دهد. پس قاعده لاضرر به عنوان ملاک در نظر گرفته می شود و حد و حدود ساختمان سازی را بر مبنای آن معین می کنند. یا مساله سرعت مجاز در رانندگی که حد و حدودی برای آن مشخص شده است. ویا موارد دیگر مانند روابط سیاسی و ... . پس در همه موارد نمی توان تطبیق را بر عهده مردم گذاشت. در نتیجه تطبیق این موارد بر عهده یک نهاد مانند مجلس، شهرداری یا نیروی انتظامی می افتد. بعد از انجام تطبیق هم دیگر حکم شرعی روی تطبیق نمی آید. زیرا فرض این است که قبلا شارع نظر خود را بیان کرده است که مثلا همان قاعده لاضرر بوده است. پس تطبیق تکلیف آور نیست و تقنین عرفی و دستورات حکومتی حکم شرعی در پی ندارد. این که مثلا مرحوم میرزای شیرازی حکم می دهد استعمال توتون و تنباکو حرام است، تطبیق است. به این صورت که اگر آن قرارداد اجرا شود مسلمانان تحت سلطه انگلیس قرار می گیرند که طبق قاعده نفی سبیل حرام است. حال اگر میرزای شیرازی چنین حکمی نکرده بود، باز هم مردم وظیفه داشتند که با آن قرارداد مخالفت کنند. یعنی اگر به جای میرزای شیرازی، سایر عقلای قم به این نتیجه می رسیدند که این قرارداد با قاعده نفی سبیل منافات دارد، وظیفه و تکلیف ایشان سر جای خودش بود و باید با قرارداد مخالفت می کردند. البته چون میرزای شیرازی بعد از تطبیق، مبادرت به صدور حکم کرده، باید همه از آن تبعیت می کردند. چون حکم، در حق همه شهروندان نافذ است. ولی اگر یک نهاد قانون گذار، صرفاً به کار تطبیق بپردازد، و فقیه جامع الشرایط بر طبق آن حکم نکند، در این صورت قانون موجب تکلیف شرعی نیست.
آیت الله صافی گلپایگانی در کتاب التعزیر مساله تطبیق را مطرح کرده اند و فرموده اند احکامی که ولی امر صادر می کند، از مقوله تطبیق است. ولی برای جلوگیری از اختلافات به صورت حکم بیان می کند. تا کسی که چنین تشخیص و تطبیقی ندارد، مخالفت نکند. و البته کسانی که قبل از حکم ولی امر همین تشخیص را داده اند، از قبل موظف بوده اند که طبق تشخیص خود عمل کنند و نیازی نبوده که منتظر حکم ولی امر باشند.
پس اگر مجلس قانون گذاری کار تطبیق را انجام دهد، حکم حاکم هم در پی نداشته باشد، یک تکلیف اضافه بر عهده شهروندان نمی آورد. پس مخالفت با مصوبات مجلس حرام نیست. تنها در مقام عمل است که حکومت به خاطر اقتدارش می تواند از مخالفت عملی جلوگیری کند. مثلا کسی که خودش تشخیص می دهد که رانندگی با سرعت بالا اشکالی ندارد، حرام شرعی مرتکب نشده بلکه تنها در عمل به خاطر اقتدار حکومت و پلیس در صورت رانندگی با سرعت بالا جریمه و اعمال قانون می شود. و به خاطر عدم پرداخت چنین هزینه ای، می پذیرد که با سرعت مجاز رانندگی کند. لذا از این جهت بین نظام شرعی دینی و نظام عرفی تفاوتی وجود ندارد. البته اگر پشت سر قانون حکم حاکم باشد، باید شرعاً تبعیت کرد زیرا حکم حاکم نافذ است. ولی اگر حکم حاکم نباشد، اعتبار قانون یک اعتبار عرفی است.