فقه قضاء، ۹۶.۷.۲۵، جلسه ۷
کتابت حکم (۳)
درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.
صورت جلسه دادگاه
ادله موافقین
این مساله را می توان به کتابت ادله و مستندات حکم و همین طور به کتابت ادعا از طرف مدعی و مدافعات مدعی علیه توسعه داد. که از آن به صورت جلسه دادگاه « صورۀ المحضر» تعبیر می شود. نظر برخی از علما در مساله این است که کتابت صورت جلسه لازم است. زیرا ممکن است بعدا مورد نیاز باشد. ولی از نظر فقهی صرف این که ممکن است بعدا مورد نیاز باشد، برای اثبات وجوب کتابت حکم و صورت جلسه، کافی نیست. پس این استدلال که ممکن است در آینده به صورت الحکم نیاز پیدا شود، بسیار ضعیف است. در گذشته غالبا این نوع استدلال ها در کتب فقهی شیعه مطرح نمی شد. زیرا وجه ضعف آن برای همگان روشن بوده است. ولی متاسفانه در دوره کنونی که به شکلی دوره تسامح در مسائل فقهی شمرده می شود، این شکل از استدلال ها نیز در برخی از متون فقهی نفوذ پیدا کرده است. مثلا این عبارت در کتاب القضاء از شرح عروه آمده:
و الظاهر وجوب ذلک علی کل قاض ... و ذلک تحفظا علی الخلافات الناشئۀ الآتیۀ الراجعۀ الی القضائات الماضیۀ فلابد من وجود الملفات المکتوبات التی ینحلّ الاشکال بالرجوع الیها کما هو واضح و وجوب ذلک شرعیٌ و عقلیٌ و عُقلائیٌ[1]
یعنی کتابت حکم و صورت جلسه به دلیل جلوگیری از اختلافات آینده و نیاز به رجوع دوباره به پرونده، بر قاضی واجب است. پس باید پرونده هایی به صورت مکتوب وجود داشته باشند که در آن صورت جلسات دادگاه نگهداری شوند. این مطلب هم از نظر شرع و هم عقل و هم سیره عقلا واجب است.
ملاحظه می شود که برای وجوب عقلی و شرعی هیچ مستندی ذکر نشده است. یعنی وجوب عقلی بر مبنای کدام استدلال به دست آمده است. یا وجوب عقلایی بر مبنای کدام استناد است. آیا سیره عقلا بر این مدار است؟ و آیا در عصر ائمه (ع) چنین سیره ای وجود داشته؟ آیا این سیره مورد تایید ائمه قرار گرفته است؟ یا وجوب عقلی بر این مبنا است که این حکم از جمله مستقلات عقلیه محسوب می شود؟
وجوه مساله
این روش ها از قدیم مورد قبول نبوده و کسی هم از فقهای گذشته به این سبک استدلال ننموده است. وجوهی که در این مساله مطرح است، همان وجوهی است که مرحوم صاحب جواهر طرح کرده بود. سه راه برای الزامی دانستن کتابت حکم بر قاضی وجود دارد.
راه اول: استفاده کردن از شرط در هنگام نصب قاضی
به این شکل که قاضی در هنگام نصب برای قضاوت، این شرط را بپذیرد که باید کتابت را انجام دهد. یعنی کتابت حکم تعهدی در ضمن نصب قاضی باشد. این راه دارای محدودیت است. زیرا قضات تنها باید قوانینی را رعایت کنند که در هنگام شرط وجود داشته است. اما قوانین دیگری که در ضمن نصب مطرح نشده باشد، وجهی پیدا نمی کنند. مگر این که به صورت اجمالی و به صورت شرط کلی مطرح شده باشد. یعنی قاضی قبول کند که حکومت هر چیزی را که بعدا هم تعیین تکلیف کند، بپذیرد.
راه دوم: امر و دستور ولی امر به کتابت
این راه هم منوط به پذیرش مبنای آن است. اگر پذیرفته شود که ولی امر چنین اختیاری برای دستور دادن به قاضی دارد و قاضی تحت امر او قرار می گیرد و استقلالی از خود ندارد ( در این صورت اختیارات قضات تابعی از دستورات حاکم است)، می توان بر لزوم کتابت حکم نظر داد.
این مباحث نشان می دهد در ذهنیت فقهی علما چیزی به نام قانون و اعتبار قانون وجود ندارد. یعنی کسی نمی گوید قاضی بر اساس قانون موظف است طبق پیش بینی قانون صورت جلسه محکمه را مکتوب کند. باید توجه داشت آنچه که در فقه وجود دارد حُکم است و حُکم غیر از قانون است. حکم همان انشاء حاکم (چه به عنوان ولی امر و چه به عنوان قاضی) است. حکم در واقع تصمیمی است که بر مبنای تشخیص حاکم صادر می شود. مانند حکم به اول ماه بودن امروز که بر اساس تشخیص حاکم صادر شده است.[2] اما قانون محصول عقل جمعی است. قانون بر خلاف حکم، فرمان و دستور نیست. البته ممکن است در قانون فرمان و دستور شخصی اعتبار پیدا کند. قانون در اصل ضوابطی برای اداره زندگی جمعی است که محصول عقل جمعی می باشد. در فقه چنین موضوعی وجود ندارد. در واقع مانند قرن های گذشته که حاکم و سلطان وجود داشت و او هرچه که صلاح می دانست حکم می کرد تا مردم اجرا نمایند. به طور کلی در فقه، درباره نهادی که قانون وضع کند و قانون در جامعه لازم الاجرا باشد، چیزی وجود ندارد. مگر این که به طریقی قانون به حُکم متصل شود و از حکم اعتبار کسب کند. مانند این که نهاد قانون گذار وظیفه خود را انجام دهد و قوانین را وضع کند. سپس نتیجه عمل خودش را به عنوان نظر مشورتی به ولی امر اعلام نماید، و ولی امر بر اساس همان قوانین حکم کند و یا این که همان قوانین را تنفیذ کند. در نتیجه تا زمانی که حکم بر طبق قانون یا تنفیذ قانون صورت نگرفته، اثری بر قوانین نهاد قانون گذاری مترتب نیست و اعتباری ندارد.
در این مقال فرصت پرداختن به این موضوع به طور مفصل نیست. بهترین و روشن ترین بحث درباره این موضوع را آیت الله مؤمن در کتاب «الولایۀ الالهیۀ» خود انجام داده است، که از جمله حقوق حاکم اسلامی، تشریع است و تشریع حق شخصی او می باشد. حداکثر شأن مجلس نمایندگان نیز این است که نظر مشورتی خودش را به حاکم ارائه کند، و او طبق نظر خودش تأیید کند تا آن قانون اعتبار پیدا کند. این مطالب نیز مؤید این است که در نظام اسلامی قانون گذاری نمی تواند اتفاق بیفتند.
راه سوم:
با این حال مرحوم آیت الله اردبیلی راه سومی را مطرح نموده اند تحت عنوان قانون، ایشان فرموده اند:
والصحیح عندنا أنه لم یرد دلیل علی وجوب ذلک او عدمه شرعاً فالأمر موکولٌ الی ما قرّره و ثبّته القانون من لزوم کتابۀ المحضر و الحکم و ادلّته لإستنقاذ الحق[3]
دلیلی برای وجوب یا عدم وجوب کتابت در شرع وجود ندارد. به همین دلیل امر موکول به آن چیزی است که قانون مشخص کرده است.
مبنای دو راه گذشته که مرحوم آیت الله تبریزی فرموده بودند، مشخص است. اگر راه شرط پذیرفته شود، مستند آن «المؤمنون عند شروطهم» است. اگر امر ولی امر پذیرفته شود، مبنای آن مقبوله عمربن حنظله است. اما قانون بر چه مبنایی الزام آور است؟
ماهیت قانون
دو گرایش
برای پاسخ به این سوال ابتدا باید دانست در نظام اسلامی، قانون چیست؟ چون ممکن است گفته شود: بعد از این که شارع مقدس قوانین مورد نیاز بشر را تشریع کرده، دیگر تشریع و قانون گذاری برای انسان باقی نمی ماند و قانون گذاری دیگری به جز تشریع الهی به رسمیت شناخته نمی شود.
در این مورد اختلاف نظر وجود دارد. البته این اختلاف نظر از همان دورانی که واژه قانون در کشور رواج پیدا کرد، یعنی از دوران مشروطه، به وجود آمده است. با مطالعه آثار فقهی مشروطه معلوم می شود یکی از استدلال های علمای مخالف مشروطه مانند شیخ فضل الله نوری این بود که در نظام مشروطه مجلس قانون گذاری وجود دارد. یعنی قوام مشروطه به این است که اختیارات شاه محدود شود و قانون گذاری به مجلس و نمایندگان مردم واگذار شود. اشکال این بود که قانون گذاری به مجلس واگذار می شد و تمام استدلال مخالفین این بود که در اسلام قانون گذاری وجود ندارد. وگرنه کم کردن اختیارات شاه و جلوگیری از استبداد او مورد تایید همگان بود و شرعا هم اشکالی بر آن وارد نبود. ولی آنچه که مخالفین مطرح می کردند این بود که تمام مواردی که برای زندگی انسان نیاز است در کتاب و سنت آمده و دیگر نیازی به قانون گذاری نیست. اگر همان قانون خدا را تکرار می کنند که وجهی برای تشکیل مجلس وجود ندارد، زیرا در این صورت فقها فتوا می دهند و دستگاه حکومت نیز طبق آن اجرا می کند. اگر هم می خواهند غیر از آنچه در کتاب و سنت آمده بگویند، که تشریع می شود و ممنوع است. این استدلال مخالفین مجلس در آغاز مشروطه بود. که به مرور زمان ضعیف شد و از بین رفت.
گرایش دوم این بود که به هرحال در زندگی بشر مواردی وجود دارد که مستقیما در کتاب و سنت نیامده است. تعداد زیادی از قوانین، از جمله قوانین شهرداری، که به تنهایی نیازمند یک کتاب قانون است. ثبت احوال و اسناد نیز نیازمند قوانین زیادی هستند که مستقیما در کتاب و سنت مطرح نشده و جامعه را نیازمند قانون گذاری می کند. در این گرایش گفته شد که کلیات قوانین در شرع بیان شده است و کار مجلس تقنین نیست بلکه تطبیق است. این بیان در لسان علما مطرح شد که تفاوت قانون گذاری در نظام اسلامی با نظامهای عرفی در همین است که آنها واقعا قانون گذاری می کنند ولی در نظام اسلامی قانون وجود دارد، و تطبیق قانون بر شرایط و مصادیق توسط نمایندگان انجام می گیرد. مثلا اگر سوال شود که آیا اسراف حرام است؟ پاسخ این است که آری حرام است. حرمت اسراف نیز با اتکا به شرع است و نیازی به قانون ندارد. ولی همین حرمت اسراف را باید با شرایط تطبیق داد. مثلا می توان گفت تفکیک نکردن زباله مصداق امروزی اسراف است. پس مجلس قانون گذاری تعیین مصداق می کند. مثل این که یک قاعده کلی وجود دارد به نام «لاضرر» مجلس این قانون کلی را در نظر می گیرد، و طبق آن حکم می کند که در کوچه چهار متری نباید ساختمانی بیشتر از سه طبقه احداث شود. زیرا موجب ضرر برای رفت و آمد یا همسایه ها می شود. پس با وضع یک سری مقررات شهری مانع ضرر و زیان همسایه ها می شود. به طور کلی در این گرایش تقنین وجود ندارد بلکه تطبیق قانون با شرایط و مصادیق اتفاق می افتد.
در مباحث امروزی علما برای حفظ مبانی، از جمله این که تشریع جنبه الهی دارد، بشر (چون علم به مصالح و مفاسد ندارد) حق تشریع ندارد، و در عین حال نیازهای قانون گذاری هم برطرف شود، این مساله را به صورت طولی حل کرده و قائلند که تشریع از طرف خدا صورت گرفته و تطبیق توسط بشر انجام می شود.
مثلا آیت الله مکارم این طور دارند که:
التشریع فیما لا نص فیه مختص بالعامۀ و اما اصحابنا الامامیۀ فهم معتقدون بعدم وجود الفراغ فی التشریع حتی یتصدی له الفقیه او غیره بل جمیع ما یحتاج الیه الی یوم القیامۀ مبیّنۀ فی الاحکام الجزئیۀ او القواعد الکلّیۀ والاصول الواردۀ فی الکتاب و السنۀ و وظیفۀ الفقیه استنباطها عن ادلّتها و عند عدم وصوله الی الاحکام الواقعیۀ یعمل بالاحکام الظاهریۀ المقررۀ للجاهل[4]
تشریع در اموری که منصوص نیستند مخصوص اهل سنّت است و علمای امامیه معتقدند که هیچ منطقه فراغی وجود ندارد که فقیه بخواهد متصدی تشریع در آن باشد.. بلکه تمام مسائلی که تا روز قیامت مورد نیاز بشر است به صورت احکام جزئی و یا قواعد کلی در کتاب و سنت بیان شده است و وظیفه فقیه استنباط این احکام از ادله است. اگر هم فقیه نتوانست به حکم واقعی برسد، باید به احکام ظاهری عمل کند.
ایشان در ادامه می فرمایند:
فتقنین القوانین و تشریع الاحکام لایلیق الّا بالله فإنه العالم بالمصالح و المفاسد نعم التقنین بمعنی تطبیق الاحکام علی مصادیقها مما لا اشکال فیه[5]
پس به دلیل آگاهی به مصالح و مفاسد، تقنین قوانین و تشریع احکام، تنها لایق خداست. البته تطبیق احکام با مصادیق آن توسط بشر اشکال ندارد.
ملاحظه می شود که تعبیر جدید از تقنین به وجود آمده است. ایشان در کتاب اصول خود (انوار الاصول) نیز همین مطلب را دارند:
انا نستکشف من دأب الشارع و ... انه لا یترک الناس بلا تکلیف و لا یطرحهم بلا ارائۀ طریق فی کل مایحتاجون الیه حتی یستلزم منه خلأ قانونی فی عالم التشریع کما تدل علیه روایات کثیرۀ وردت فی هذ المجال و قد عقد فی الوافی باب فی أنه لیس مما یحتاج الیه الناس إلّا وقد جاء فیه کتاب او سنّۀ و یستفاد منه أن فی الشریعۀ المقدسۀ وضع لکل شیء قانون[6]
خداوند انسان را بدون تکلیف نگذاشته و آنها را بدون ارائه طریق رها نکرده است تا خلأ قانونی حس شود. روایات زیادی هم به این مساله اشاره دارند که در کتاب الوافی باب مجزایی برای این روایت وجود دارد. پس هیچ چیزی برای انسان نیست مگر آن که در شریعت قانونی برای آن منظور شده است.
همچنین در جلد سوم انوارالاصول می فرمایند:
المعلوم من مذهبنا عدم خلو الواقعۀ من حکمٍ الهی و أنه لا فراغ من ناحیۀ القانون فی الشریعۀ المقدسۀ الاسلامیۀ و ما یُسمّی الیوم فی الحکومۀ الاسلامیۀ بمجلس التقنین و هو بمعنی تطبیق الکلیات علی موضوعاتها لا الجعل و التشریع کما لایخفی علی احد[7]
مذهب شیعه معتقد است هیچ واقعه ای بدون حکم الهی نمی باشد و آنچه که امروز به عنوان مجلس قانون گذاری مطرح است به معنی تطبیق کلیات بر موضوعات است.
در این جا دو سوال مطرح می شود. اول این که آیا کلیه مواردی که در مجلس قانون گذاری تشریع می شود، واقعا تطبیق است؟ و تمامی موارد از قبیل تعیین مصداق است؟ یا این که قانون گذاری از تطبیقات اوسع است؟
سوال دوم این که شرع مقدس این تطبیق را به چه کسی محول نموده است؟ آیا تطبیق بر عهده خود مردم است و یا حاکم باید انجام دهد؟ و اگر حاکم انجام ندهد اعتبار نخواهد داشت.