فقه قضاء، ۹۶.۷.۱۸، جلسه ٤

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

فرع دیگری که در ادامه مباحث مطرح می شود این است که آیا مدعی و یا متخاصمین می توانند بعد از اقرار و بینه و پیش از صدور حکم از دعوا رفع ید کنند و از قاضی بخواهند که خکمی صادر نکند؟ پاسخ فقها به این سوال مثبت است و ایشان قائلند که این حق برای متخاصمین وجود دارد که در هر مرحله ای از دعوا و تا پیش از صدور حکم، انصراف داده و خواستار ترک دعوا شوند تا به صدور حکم منتهی نشود. یعنی مرحوم صاحب جواهر هم که صدور حکم را موکول به درخواست نمی داند، این حق را برای مدعی قائل است که اگر درخواست توقف کرد، رسیدگی متوقف می شود. عبارت مرحوم صاحب جواهر در این مورد این است:

ضرورة اقتضاء إطلاق الأدلة أن الحکومة و مقدماتها بعد حضور المتخاصمین مجلس الخصومة عنده إلیه ما لم یرفعا یدا أو المدعی عنها[1]

ایشان ابتدا می فرمایند برای صدور حکم نیازی به درخواست مدعی نیست و حاکم باید طبق روال پرونده حکم صادر کند. ولی در ادامه قید می زنند که اگر متخاصمین یا مدعی رفع ید کنند، قاضی نباید حکم صادر نماید. یعنی درخواست توقیف دادرسی برای مدعی به رسمیت شناخته می شود.

مرحوم صاحب عروه هم مانند صاحب جواهر ابتدا به عدم لزوم درخواست مدعی برای صدور حکم رأی داده اند

لأنّ مقتضى الأدلة بعد الرجوع إلى الحاکم للمرافعة جواز تصدیه لها بجمیع کیفیتها من دون حاجة إلى السؤال من المدعى أو المدعى علیه‏ ...  نعم لو ظهر منه عدم الرضا بالحکم أو منع عنه لغرض من الأغراض لم یجز للحاکم أن یحکم، و إذا حکم یشکل صحته و ترتب الآثار علیه[2]

ایشان نیز بعد از اعلام عدم لزوم درخواست مدعی برای صدور حکم، استدراک نموده و فرموده اند اگر خود مدعی بنا به هر دلیلی درخواست عدم صدور حکم داشته باشد قاضی نباید حکمی صادر کند و اگر حکم کند ترتیب اثری نخواهد داشت.

در این مساله هیچ مخالفی وجود ندارد و هر دو گروه از فقها که به لزوم و عدم لزوم درخواست مدعی برای صدور حکم رأی داده اند، در این قسمت که درخواست او برای منع صدور حکم نافذ است، متفق القول هستند.

البته بعضی از آقایان قائلند که وقتی مدعی طرح دعوا کرد، مسلوب الاختیار می شود. از این پس تصمیم گیرنده قاضی است و مدعی اگر انصراف بدهد هم فایده ای ندارد و حکم صادر می شود و این اختیار در دست قاضی است. در واقع در روند فقه در اتفاقی درحال افتادن است این است که برخی علما اصرار دارند تا جایی که ممکن است بر اختیارات حاکم افزوده شود. حتی اختیاراتی که در گذشته توسط علما نفی می شد، امروز در حال اثبات شدن است. یکی از موارد همین مساله است که علمای گذشته بالاتفاق نظر داده اند که اگر متخاصمین و یا مدعی از دعوا انصراف دهند و خواستار عدم رسیدگی به دعوای خصوصی شدند، محکمه و دادگاه نمی تواند روند آن پرونده را ادامه دهد. اما امروز برخی از آقایان نظر مخالف داده اند و گفته اند کار از دست شاکی و ذی حق خارج است و قاضی می تواند رسیدگی را ادامه دهد. با تاکید بر این که در تمام طول این بحث، فرض بر این است که دعوا خصوصی بوده و جنبه عمومی ندارد. مانند دعوای زن و شوهر و یا دعوای مالی بین دو شریک اقتصادی.

اصل بحث در این است که آیا در این گونه موارد چیزی به عنوان اختیارات قاضی مطرح است که قاضی بگوید من از اختیارات خودم استفاده می کنم و رسیدگی را ادامه می دهم؟ آنچه را که در ادله موجود است، مانند مقبوله عمربن حنظله و مشهوره ابی خدیجه، این است که منصب قضاوت از طرف امام صادق (ع) به فقیه جامع الشرایط واگذار شده است. قلمرو اختیارات قاضی هم محدود و مقید نبوده و کلیه مواردی که در دایره فصل خصومت است و نیاز است که قاضی وارد شود و عرفاً قضات وارد می شوند، را در بر می گیرد. اما جایی که عرفاً چنین اختیاری نیست و افراد می توانند تقاضای انصراف دهند، و نیز موارد مشکوک چه دلیلی وجود دارد که اثبات کند این امر در اختیار قاضی است؟ دلیل مقبوله و مشهوره و امثال آن برای نصب قاضی در محدوده عرف و عقلا در فصل خصومت می باشد. ولی گرایشی که امروزه در فقه به وجود آمده گرایش به اختیارات مطلق حاکم و قاضی است. که در نتیجه از افراد نیز سلب اختیار نموده و برخلاف میل ایشان، حکم صادر می شود. البته این گرایش در حد مطرح شدن نیست و اگر روند بحث به صورت معمول باشد و درباره نظرات بزرگانی مانند صاحب جواهر و صاحب عروه و دیگر بزرگان مباحثه و گفنگو انجام شود، این گرایش جایگاهی ندارد. ولی اشاره به این موضوع که به هرحال چنین اتفاقی در فقه امروزه در حال افتادن است و بدون لحاظ سطح و یا عمق این گرایش که آیا اصلا قابل طرح است یا خیر، باید متذکر شد که این روند در حال شکل گیری است.

روند کاهش حقوق و اختیارات شهروندان

البته پیشتر تحولی در فقه اتفاق افتاده بود. در حالی که فقه گذشتگان بیشتر معطوف به مسائل فردی احکام بود، در قرن اخیر و خصوصاً پس از پیروزی انقلاب اسلامی تحولی در فقه ایجاد شد و مسائل اجتماعی نیز بیشتر وارد نظرات علما شد. البته این باعث مذمت علمای گذشته نیست. زیرا در گذشته به دلیل حکومت های جور فقه قدرت مانور در مسائل اجتماعی نداشته است. و اکثرا مسائل فردی مورد ابتلا بود. در ادامه که میدان عمل برای فقه وسعت پیدا کرد، علما مسائل اجتماعی را نیز استنباط کردند. اما تغییر دیگری در این دهه های اخیر آغاز شده است مبنی بر این که حکومت در مسائل فقهی اصل قرار گیرد و مسائل غیر حکومتی فرع و تابع باشد و همچنین اختیارات قضات و حُکام نیز به صورت مطلق در بیاید و حقوق شهروندان به حداقل کاهش یابد . البته علمای طراز اول حوزه تا به حال از این تغییر ثانوی تمکین نکرده اند.

از جمله این افراد رییس اسبق دستگاه قضا است که در کتاب القضاء خودشان که حاصل تدریس ایشان است، سعی می کند قدرت مطلق قضات و حاکم را اثبات کند. تنها مساله ولایت مطلقه و در سطح حاکم اسلامی که در رأس حکومت نیست، بلکه در سطح پایین تر و در حد قُضات و حُکام نیز قائل به قدرت مطلق هستند. ایشان بعد از نقل عبارت مرحوم سید در عروه که می فرماید « لو ظهر منه عدم الرضا بالحکم أو منع عنه لغرض من الأغراض لم یجز للحاکم أن یحکم» در ادامه می فرماید:

اقول مقتضی ماذکره آنفاً من مفاد اطلاقات الادلۀ و ما اضاف الیها إنّ له الحکم مطلقاً و اذا حکم یترتب علیه آثار الحکم و لا وجه للاشکال فی صحۀ الحکم او ترتب الآثار کما أنّ له قبول نظره و قطع استمرار المحاکمۀ او الحکم فإنّه هو القاضی و رئیس المحکمۀ[3]

یعنی مقتضای اطلاق ادله که سید هم پذیرفته است، این است که حاکم مطلقا می تواند حکم صادر نماید. در نتیجه حاکم حتی در صورت انصراف مدعی از شکایت، باز هم می تواند حکم دهد. البته تنها صدور حکم نیست زیرا قبل از صدور حکم باید مقدماتی انجام شود مانند تحقیق و تفحص در مساله مورد نزاع، تا به صدور حکم برسد. اگر مدعی درخواست کرده و شکایت نموده، حاکم به تحقیق و بررسی می پردازد. ولو این که مساله خصوصی است زیرا مدعی شکایت کرده و باید مورد رسیدگی قرار بگیرد. نظر ایشان این است که به محض شکایت مدعی، قاضی این حق را دارد که حتی در صورت انصراف مدعی از شکایت، وارد حریم خصوصی افراد شود و درباره مساله مورد نزاع تحقیق و تفحص نماید. این نظر علاوه بر این که مبنای علمی ندارد و تنها به اطلاق دلیل تمسک کرده اند که قبلا با بیان مرحوم آخوند خراسانی و آغا ضیاء عراقی عنوان شد که اطلاقات ادله دلیل علمی ندارند، از نظر عملی هم امری پر آسیب و غیر اخلاقی است. یعنی دست قاضی باز است تا نسبت به مساله ای که مربوط به طرفین دعواست و جنبه خصوصی دارد، حتی پس از انصراف از شکایت مدعی، وارد شود و به تحقیق و تفحض بپردازد. سپس حکم کند و البته آثار حکم هم مترتب می شود! مثلا در دعوای زن و شوهر، بعد از مدتی باهم آشتی کرده اند و به زندگی ادامه می دهند، حالا قاضی حکم به جدایی نموده، باید این حکم انجام شود!! البته قاضی می تواند درخواست مدعی را مبنی بر عدم ادامه دادرسی بپذیرد و استمرار محاکمه را قطع کند. چون او قاضی و رئیس محکمه است!

این اتفاق دوم است که در روند فقه آغاز شده است. اتفاقی که یعنی سرنوشت همه و تمام حقوق مردم در اختیار حکام و قضات است و حقوق افراد حداقلی می باشد. این نگاه در عمل بسیار خطرناک است و به همین جهت علمای بزرگ در گذشته نیز چنین نظراتی نفرموده اند. از همین رو بر خلاف نظر برخی افراد که قائلند اختلافات موجود در جامعه تنها ریشه سیاسی دارد، به نظر می رسد این اختلافات چه به صورت طبیعی و چه غیر طبیعی، در فقه نیز ریشه دوانده است. ممکن است در ابتدا صرفاً سیاسی بوده ولی در ادامه آثاری داشته که از جمله طرفین اختلاف برای نظرات خودشان یک سری مبانی درست کرده اند. و طبق این نظر اصل بر این است که اختیارات قضات حداکثری است و اختیارات شهروندان حداقلی است. البته همین اختیار حداقل نیز تابعی از خواسته قاضی و محکمه است.

صورت حکم

در ادامه مرحوم محقق در شرایع بحثی را مطرح کرده اند با عنوان « صورۀ الحکم» یعنی قاضی چگونه باید حکم را انشاء کند. البته این مساله فقهی نیست. همانطور که قبلا هم متذکر شده ایم، بخشی از مسائلی که در کتب فقهی عنوان شده است، مسائل عرفی هستند که استطراداً در فقه مطرح شده اند و نیازی به مراجعه به کتاب و سنّت ندارند.

آنچه که در روایات آمده این است که « فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه» و یا « فاحکم بما انزل الله» اما این که ماهیت حکم چیست و تفاوت آن با فتوا و اظهار نظر چیست؟ که این بحث قبلا عنوان شده و در صفحه صد جلد چهلم جواهر مطرح شده است و در آن جا حُکم را تعریف کرده اند و البته این بحث هم یک مساله فقهی نیست بلکه موضوع شناسی است.

بحث دیگری که درباره حُکم مطرح است این است که قاضی چگونه باید حکم را صادر نماید که تحت عنوان « صورۀ الحکم» مطرح می شود که این مساله نیز یک امر عرفی است. شرع در این مورد دخالتی نکرده است. هرچیزی که نزد عرف مصداق حُکم باشد، اثر بر آن مترتب می شود. صیغه خاصی نیز برای آن مشخص نشده است. گاهی با لفظ « ألزمتُک» گاهی با « قضیتُ» یا «حکمتُ بهذا» به طور کلی تفاوتی نمی کند. هرچه که در عرف انشاء حکم شناخته شود، کفایت می کند.

بین اظهار نظر کردن و حکم کردن نیز تفاوت است. اظهار نظر یعنی تشخیص فرد درباره موضوع، این که حق به جانب کیست. حکم در مقام فصل خصومت جنبه انشاء دارد. در حالی که اظهار نظرها جنبه إخباری دارند. هر لفظی که در عرف به انشاء حکم دلالت کند، برای صدور حکم کفایت می کند.

این مساله عرفی در کتب قدما اصلا مطرح نشده و متاخرین مانند مرحوم محقق در شرایع و علامه آورده اند. وقتی مساله عرفی باشد می تواند به هر لفظی انشاء گردد فقط باید الفاظ ذوجنبتین نباشند و ابهامی در آنها نباشد. ضمن این که همانطور که با لفظ حکم صادر می شود با غیر لفظ مانند کتابت نیز می توان حکم صادر کرد. پس اگر حکم نوشته شود و امضاء شود، ترتیب اثر داده خواهد شد. حتی اگر با فعل بتوان انشاء حکم را نشان داد، می تواند مصداق حکم باشد.

در لفظ حکم، عربی بودن نیز لازم نیست. و خصوصیتی برای لفظ نیست. زیرا مساله جنبه عرفی دارد و شرع در آن دخالتی ندارد. برخلاف آنچه که در ابتدای معاملات درباره عربی بودن یا نبودن، ماضی بودن یا نبودن بحث شده است، هرچند در همان معاملات هم بحث عرفی است و لزومی به این مباحث نیست، در باب قضاء هیچ کس درباره این موارد شبهه ای ندارد و به دلیل عرفی بودن بحثی در این باره صورت نگرفته است. صاحب مناهل که این بحث را مطرح نموده، فرموده است در فقه شیعه کسی را سراغ نداریم که در این موارد شبهه ای داشته باشد. مانند حکم مرحوم میرزای شیرازی، که فرمودند: « الیوم استعمال تنباکو بأی نحو کان در حکم محاربه با امام زمان است» که ترکیبی از کلمات فارسی و عربی است.