فقه القضاء،جلسه27،57فروردین1396

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

تاکنون عنوان شد که درباره شرط جزم به عنوان یکی از شرایط سماع دعوا نظرات مختلفی وجود دارد. از جمله آنها قول به تفصیل است که به چند صورت مطرح شده است.

نظر مرحوم کرکی

یکی از این اقوال که تفصیل را بیان کرده است نظر مرحوم محقق کرکی می باشد. و بعد از ایشان هم عده ای از فقها از او تبعیت کرده اند. مبنای این تفصیل این است که گاهی از اوقات ضرورت اقتضا می کند که به دعوایی که غیر جزمی است رسیدگی شود.

  پاسخ محقق کرکی در مقابل این سوال که کدام ضرورت سبب می شود تا حکم شرعی درباره لزوم شرط جزم در دعوا نادیده گرفته شود، این است که این ضرورت، همان ضرورت استیفای حقوق است. یعنی اگر اصرار داشته باشیم که در تمام موارد، بدون جزم دعوا شنیده نمی شود و قابل رسیدگی نیست، حق بسیاری از افراد تضییع خواهد شد. پس چاره ای جز این نیست که در برخی موارد، برای جلوگیری از تضییع حق، دعوای غیر جزمی نیز پذیرفته شود. 

اشکال مرحوم میرزای آشتیانی

اشکالی مطرح شده است مبنی بر این که آیا می توان به این بهانه که باید فصل خصومت صورت پذیرد و احقاق حق شود، از شرایطی که شرع بیان نموده عدول شود؟ و آیا قاضی چنین حقی دارد؟

به هرحال یک سری قواعد و مقررات در اختیار قاضی نهاده شده و به او گفته شده که طبق این قوانین و آیین نامه ها قضاوت کند. آیا قاضی مجاز است با استدلال به جلوگیری از تضییع حق آیین دادرسی را نادیده بگیرد؟ این اشکال را مرحوم میرزای آشتیانی مطرح فرموده است.

توضیح در باب ضرورت

نکته ای که در این جا باید مورد تامل قرار گیرد این است که اولا آیا این ضرورت و اضطراری که فقها برای نادیده گرفتن شرط جزم مطرح کرده اند، اصلا چنین ضرورتی وجود دارد یا ندارد؟

نکته دوم هم این که با فرض وجود ضرورت، آیا این اجازه وجود دارد که به خاطر رعایت ضرورت از احکام شرعی صرف نظر شود یا خیر؟

بین بحث ضرورت در این مساله با بحث ضرورت در ابواب دیگر تفاوتی وجود دارد. در بقیه موارد این طور است که شخص مکلف در هنگام انجام تکلیف با یک ضرورتی به عنوان مانع مواجه می شود. و در چنین شرایطی تکلیف در حق او برداشته می شود. مثلا شخصی مکلف به روزه گرفتن است ولی در شرایط ضروری قرار می گیرد که روزه اش را افطار نماید. چون بیمار است و باید دارویی را مصرف نماید. این مساله روشن است و تردیدی در آن نیست که تکلیف از شخص مکلف برداشته می شود. در این مساله خود فرد هم احراز می کند که در شرایط ضروری قرار گرفته است. همه احکام هم به همین عناوین ثانویه مثل ضرورت، مقید هستند.

ولی بحث مانحن فیه به این شکل نمی باشد. زیرا اولا مساله به ضرورت یک شخص مربوط نمی باشد. ثانیا ضرورتی که در این جا مطرح است عنوان ثانوی درست نمی کند. در بقیه موارد، ضرورت، اضطرار، حرج، این موارد عنوان ثانوی درست می کنند. حکم ثانوی، حکم اولیه را از بین نمی برد بلکه شخص را در مقام اجرا، از حکم اولیه معاف می کند. ولی در مساله قضاوت ضرورت میخواهد تفصیل در مساله فقهی به وجود بیاورد و حکم اولی را مقید سازد.

تفاوتی که وجود دارد این است که این جا ضرورت به معنای ضرورت برای شخص نیست. بلکه به این معنا است که ضرورت به سماع دعوای غیر جزمی وجود دارد. یعنی در اصل ضرورت به یک قانون می باشد. توضیح مساله این که در جامعه بنا به دلایل مختلفی جنایاتی رخ می دهد، زندگی اجتماعی انسان به این گونه است. این جنایات گاهی قتل است، گاهی سرقت، گاهی جرح و گاهی تجاوزات جنسی است. سوال این است که آیا رسیدگی به اینگونه موارد در نظام اجتماعی لازم است؟ اگر پاسخ منفی باشد انکار ضروری می باشد. اگر پاسخ مثبت باشد، سوال دیگری مطرح می شود که آیا در این موارد غالباً و نوعاً امکان این وجود دارد که شخص جزماً طرح دعوا کند؟ در مواردی مانند قتل غالبا طرح دعوای جزمی نمی توان کرد. شخص می تواند شکایت کند که فلانی از قبل تهدید کرده بود که مثلا پدر مرا به قتل برساند. ولی این طرح دعوا جزمی نیست. هرچه قرائن و شواهد مطرح شود جزم آفرین نیست. زیرا این شواهد و قرائن ممکن است مطابق واقع باشد و ممکن است مطابق واقع نباشد. طبع یک سری از وقایع این است که مخفیانه اتفاق بیفتد و آثار جرم محو شود تا پیدا کردن شخص جانی امکان پذیر نباشد. اگر جزم را شرط سماع دعوا بدانیم غالبا این بخش از جنایات مورد رسیدگی قرار نخواهند گرفت. پس معمولا جنایاتی که  «یعسر الاطلاع علیه» هستند مورد رسیدگی قرار نخواهند گرفت. آیا ضرورت در نظام اجتماعی ایجاب می کند که دعوای غیر جزمی در این گونه جنایات مسموع باشد؟ اگر چنین دعوایی مسموع نباشد دو اشکال به وجود می آورد. ابتدا این که نوعا حقوق افراد تضییع می شود. دومین اشکال هم این است که اگر راه رسیدگی در این موارد بسته شود این قانون به نفع افراد جنایتکار می باشد. و سبب می شود در جامعه وقوع جنایت افزایش پیدا کند. یعنی در ابتدا تنها یک عده خاص متضرر خواهند شد ولی در ادامه فضای عمومی جامعه متضرر می شود. در نتیجه این نوع ضروت که در این جا مطرح شده است با ضرورت در سایر ابواب فقهی متفاوت است.

نکته دوم هم این است که آیا شرع مقدس در تقنین می تواند این ضرورتها را نادیده بگیرد؟ فرمایش مرحوم آشتیانی این است که با توجه به این که این نوع ضرورتها حکمت هستند و دلیل حکم نیستند، پس شارع می تواند بر قانون اولیه خود پافشاری کند و این ضرورتها را مد نظر قرار ندهد و این حکم که جزم شرط سماع دعوا است را حفظ می کند. اگر هم گفته شود که گاهی مشکلاتی پیش می آید، پاسخ داده می شود که چه اشکالی دارد؟ مهم این است که حکم شارع انجام شود.

نقد نظریه میرزای آشتیانی

پاسخی که به این نظر داده می شود این است که اضطرار در حکم به دو گونه می باشد. یک اضطرار قبل از حکم است و دوم اضطرار بعد از حکم. اضطرار بعد از حکم این است که شرع حکمی را جعل کرده، و پس از آن در مقام عمل مشکلاتی به وجود می آید. قانونی جعل شده و الان توانایی انجام آن وجود ندارد، در این صورت ارفاقی صورت می گیرد تا شخص مورد عقوبت قرار نگیرد.

اما نوع دوم ازاضطرار این است که شرع در هنگام تشریع قانون، ملاکات را رسیدگی می کند و مصالح و مفاسد آن را در نظر می گیرد و می داند که قلمرو این قانون اگر به صورت مطلق باشد، موجب مفسده است. این مفسده جلوی تشریع مطلق را می گیرد. در این جا نیز شرع مقدس خواسته است که شرط جزم را در دعوا جعل کند، سپس به این مطلب می رسد که اگر این شرط به صورت مطلق تشریع شود جنایات زیادی رخ می دهد که خود آن موجب مفسده است. پس ملاکی برای تشریع شرط جزم به صورت مطلق وجود ندارد، در نتیجه از همان ابتدا این شرط، شرط مطلق نیست. نه اینکه شرطِ مطلق است و حال که ضرورت پیش آمده از آن عدول می کنیم. پس سخن ایشان این است که وارد در ملاکات شده اند و می گویند اگر شرع بخواهد شرط جزم را به صورت مطلق مطرح کند دارای تالی فاسد خواهد بود. به همین جهت از همان ابتدا، ملاک قاصر است و زمانی که ملاک قاصر بود خود حکم نیز کوتاه و قاصر است. یعنی به طور کلی شامل مواردی که چنین مفاسدی دارند، نمی شود. پس دیگر نوبت به این نمی رسد که در مقام اجرا بخواهیم به اصل ضرورت تمسک کنیم و از اطلاق حکم شرعی رفع ید کنیم. بلکه از همان ابتدا در ناحیه جعل به مشکل بر می خوریم.

دلیل این مطلب هم این است که ملاکات احکام در برخی از احکام معلوم است و در برخی از احکام معلوم نیست. مثلا در عبادات ملاکات احکام را نمی دانیم. خود شرع گفته روزه بگیر و همان شرع گفته در زمان بیماری روزه نگیر. اگر شرع نفرموده بود علما می گفتند روزه را باید گرفت ولو این که انسان بمیرد! زیرا روزه دارای مصلحتی است که اطلاق ادله روزه اقتضا می کند به هر قیمتی که شده باید آن مصلحت حاصل شود. و به هیچ عنوان نباید از روزه دست کشید حتی در سخت ترین شرایط. زیرا ملاک آن را نمی دانیم چه بسا ملاک آن به گونه ای باشد که حتی مریض هم باید روزه بگیرد تا به اطلاق حکم روزه عمل کرده باشد.

اما اگر شرع مقدس قضا را تایید کرده باشد، یعنی خارج از چهارچوب اسلام چیزی به عنوان قضا در جوامع بشری وجود دارد که همان نهاد قضاوت را شرع نیز تایید نموده است. و شرع این نهاد را تاسیس نکرده است. شرع تنها در شرایط قضاوت ورود کرده و صفات قاضی را بیان کرده است. در ملاکهای قضاوت نیز ورود کرده است. یعنی معیارهای قضاوت را بیان کرده است که باید بر طبق «بینه» و «یمین» قضاوت صورت پذیرد. هر کجا که شرع دخالت کرده، به آن عمل می شود و هر کجا هم که دخالت نکرده حکم همان قضای عقلایی نافذ است. لذا این فرمایش مرحوم آشتیانی که این موارد از جمله حکمت قضاوت هستند و اگر حاصل نشد اشکالی ندارد صحیح نمی باشد. زیرا نمی توان در جامعه دادگستری داشت ولی عدالت تحقق نیابد و احقاق حق صورت نپذیرد. بحث در این است که دادگستری نهاد تاسیسی شرع نیست. و عقلا آن را تاسیس کرده اند تا احقاق حق صورت پذیرد.

تفکیک حکمت و علت احکام در جایی باید صورت گیرد که حکمت و علت بتواند جنبه تعبدی پیدا کند. مانند بحث روزه که یکی از حکمتهای آن ایناست که حال مستمندان و فقرا را درک کنیم. حال یک انسان فقیر بگوید من که در تمام سال گرسنگی می کشم نیازی نیست که روزه بگیرم و تنها ثروتمندان باید روزه بگیرند تا حال ما را درک کنند! در این موارد می توان بین حکمت و علت تفکیک قائل شد و عنوان کرد که درک فقرا تنها یک حکمت روزه است ولی دلیل و علت آن چیز دیگری است که طبق آن حتی فقرا نیز باید روزه بگیرند. اما در مسائلی که عقلا می توانند تشخیص دهند این تفکیک وجود ندارد. نمی توان علت عقلایی را نادیده گرفت و آن را حکمت، تلقی کرد. مثلا در این مساله، مرحوم آشتیانی باید این سوال را پاسخ دهد که آیا مسدود کردن رسیدگی به دعاوی غیر جزمی در «مایعسر الاطلاع علیه» مانند انواع و اقسام جنایتها، که نوعا مخفیانه اتفاق می افتد، موجب تضییع حقوق است یا خیر؟ و سوال دوم این که آیا دستگاه قضاوت می تواند نسبت به این امور ساکت بماند یا خیر؟ هیچکدام از این دو سوال پاسخ مثبت نخواهد داشت. و البته این رسیدگی فراقانونی نیست بلکه قانون همین است. زیرا همانطور که عنوان شد قانون تابع ملاکات و مصالح و مفاسد است و شرع اینطور قانون گذاشته که در مواردی که جزم داشتن در طرح دعوا موجب این مفاسد می شود، اصلا  شرط جزم گذاشته نمی شود.

در نتیجه به نظر می رسد اشکالی که مرحوم آشتیانی مطرح نموده است اشکال واردی نباشد. زیرا بحث را یک مرحله بالاتر مطرح نمودیم و سخن به این جا رسید که اگر در مقام تشریع شرط جزم به صورت مطلق تشریع شده باشد، موجب فساد است. لذا طبق نظر مرحوم کرکی اصل قانون مقید می شود. نه اینکه قانون مطلق باشد و در زمان اجرا خلاف قانون عمل شود.

وضعیت حاکم بر محافل قضایی امروز

کلیه مطالبی که عنوان شد هیچ کدام از آنها با آنچه که در محافل قضایی در جوامع امروزی وجود دارد سازگار نیست و تنها مباحثات طلبگی می باشد. آنچه که الان اتفاق می افتد این است که قاضی کاری با جزم مدعی ندارد. زیرا جزم یک امر قلبی است و قاضی نمی تواند بفهمد که مدعی جزم دارد یا ندارد. در نتیجه امروزه جزم را کنار گذاشته اند و به جای آن این طور عمل می کنند که کسی که طرح دعوا می کند باید دلایل و شواهد و قرائن محکمه پسند ارائه کند. لذا ممکن است کسی به دادگاه مراجعه کند در حالی که جازم است ولی هیچ مدرکی نداشته باشد، در این صورت دادگاه به شکایت او رسیدگی نمی کند. با این که او به مدعای خود یقین دارد. پس اگر کسی ادعایی دارد باید برای طرح آن شواهد و قرائن و مدارکی داشته باشد. قاضی نیز با ملاحظه آن شواهد و مدارک تشخیص دهد که این ادعا قابل رسیدگی است. گاهی هم این شواهد و مدارک آنقدر متقن نیستند که بتوان به آن توجه کرد و قاضی تشخیص می دهد که با این شواهد و قرائن باز هم این ادعا قابل رسیدگی نیست.

به همین جهت امروزه در مراجع قضایی یک قاضی تحقیق وجود دارد که به بررسی شواهد و قرائن و مدارک می پردازد تا تشخیص دهد که آیا این پرونده قابلیت رسیدگی دارد یا قابل بررسی و رسیدگی نیست. در نتیجه رویه موجود این طور است که به جای جزم شواهد و قرائن و مدارک مطرح است. البته این شواهد و مدارک بعدا مورد بررسی قرار می گیرد که چقدر دارای اعتبار است و تا چه اندازه می تواند ادعای مطرح شده را اثبات کند.

در نتیجه امروزه به این نقطه رسیده اند که جزم مشکلی را حل نمی کند و موظف کردن قاضی به این که رسیدگی کند که ببیند شخص جازم است یا نیست، معقول نیست و همچنین اینکه گفته شود جزم شرط نیست و هرکسی در صورت عدم جزم بدون هیچ گونه شاهد و مدرکی می تواند طرح دعوا کند، غیر معقول است. و آنچه که امروز در محاکم وجود دارد این است که افراد برای طرح دعوا باید شواهد و قرائنی داشته باشند تا بتوانند طرح دعوا کنند. و مرحوم آیت الله موسوی اردبیلی این مطلب را به همین شکل پذیرفته است. به هرحال ایشان به مدت ده سال در راس قوه قضاییه حضور داشتند و عملا با این مسائل درگیر بوده است.

با توجه به این که در بررسی اولیه ادله، دلیلی برای جزم پیدا نشده است. و آیه و روایت و حتی اجماعی که به شرط جزم دلالت داشته باشد یافت نشد، تنها چیزی که مطرح بود این است که دعوا اقتضای جزم دارد که صاحب جواهر نیز در مقابل فرمودند عرفا دعوا اقتضای جزم ندارد و عرفا دعوای غیر جزمی هم می تواند تحقق پیدا کند. به هرحال چون دلیل خاصی برای این شرط وجود ندارد، و قاضی نیز این امکان را ندارد که به گونه دعوایی که مطرح می شود رسیدگی کند، در نتیجه هرکس برای دعوای خود شواهدی را مطرح کند، دعوای او مورد رسیدگی قرار می گیرد و اگر تنها ادعاهای موهومی را طرح می کند به دعوای او رسیدگی نخواهد شد.

نتیجه آن که چون اولا ما به دنبال رسیدگی عادلانه به دعاوی هستیم، و ثانیا چون درباره خصوص شرط جزم دلیل خاصی نداریم و ثالثا چون مقیدساختن دعاوی و شکایات به جزم موجب تضییع بسیاری از حقوق است و رابعا چون قبول شکایات و دعاوی بدون هرگونه شاهد و مدرک ابتدایی عملا محاکم را با سختی مواجه ساخته و موجب ضرر و زیان به اشخاص نیز می شود، لذا این امکان وجود دارد که در محاکم مقررات خاصی برای رسیدگی وجود داشته باشد.