فقه القضاء،جلسه26،56فروردین1396

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

درباره شرط جزم در سماع دعوا چند نظر وجود دارد. نظر اول این است که جزم شرط سماع دعوا است. نظر دوم هم این است که جزم شرط نیست. این دو نظر در جلسات گذشته مورد بررسی قرار گرفت.

 تفصیل در شرط جزم

نظر سوم در این باره، نظر تفصیل در مساله است. یعنی در برخی موارد جزم شرط لازم طرح دعوا می باشد و در برخی موارد این شرط وجود ندارد. این نظر در فقه دارای سابقه است. مرحوم محقق حلی در متن شرایع به این تفصیل اشاره کرده است. ایشان فرموده است که برخی از فقهایی که ما زمان آنها را درک کردیم، قائل به تفصیل بوده اند. به این صورت که در مواردی که اتهامی وجود دارد، جزم در دعوا لزومی ندارد. و در مواردی که زمینه تهمت نیست، در طرح دعوا مدعی باید جازم باشد. عبارت مرحوم محقق در شرایع این طور است:

لا بد من إیراد الدعوى بصیغة الجزم فلو قال أظن أو أتوهم لم تسمع و کان بعض من عاصرناه یسمعها فی التهمة[1]

بعد از این که خود مرحوم محقق جزم را به عنوان شرط مطرح می کند، ادامه می دهد که برخی از معاصرین او در شرط بودن جزم قائل به تفصیل هستند و در صورت وجود اتهام آن را شرط نمی دانند.

چند نکته

در این زمینه چند مطلب وجود دارد. اول این که مقصود از «بعض من عاصرناه» کیست؟ البته این تعبیر به سه شکل مختلف در عبارات علما وجود دارد. گاهی می گویند «بعض من عاصرناه»، گاهی می گویند «بعض من عاصَرَنا»، گاهی هم گفته می شود « بعض معاصرین» که باید توجه داشت کاربرد این تعابیر متفاوت است و ارزش یکسانی ندارند.

اگر شخص معاصر به نحوی تقدم داشته باشد از تعبیر «بعض من عاصرناه» استفاده می شود. یعنی کسانی که ما با او هم عصر بوده ایم. در واقع او را اصل قرار داده و خودش را هم عصر او قرار داده است. این تعبیر را در مورد اساتید به کار می برند. چون شاگرد در عین حالی که زمان استاد را درک می کند، لیکن نسبت به استاد متاخر می باشد. به هر حال این تعبیر مربوط می شود به وقتی که شخص تقدم دارد. این تقدم ممکن است از نظر سن باشد، یا از نظر علم و یا از نظر رتبه. عکس این عبارت، «بعض من عاصَرَنا» می باشد که در این صورت خودش را اصل قرار داده و دیگری را هم عصر خودش معرفی می کند. اما «بعض معاصرین» تقدمی ندارد و افرادی که چه به لحاظ رتبه و یا علم و یا زمان نخواهند تقدمی را لحاظ کنند از این تعبیر استفاده می کنند. البته ممکن است گاهی با مسامحه این تعبیرات به جای یکدیگر نیز به کار روند.

در این جا مرحوم محقق اشاره می کند به شخصیتی که زمان او را درک کرده است. این فرد شیخ نجیب الدین محمد بن نماء الحلی می باشد. این بزرگوار از اساتید مرحوم محقق حلی است. بین ابن ادریس و محقق حلی یک طبقه ای از علما قرار دارند که در این طبقه واسطه چند شخصیت حضور دارند که یکی از آنها همین شیخ نجیب الدین می باشد. ایشان از علمای حله است و محقق حلی نزد او شاگردی نموده است. عده دیگری از علما نیز در طبقه شاگردان او هستند. از جمله ابن طاووس، و محمد مشهدی صاحب کتاب «مزار» معروف که در کتب ادعیه از آن نقل می شود و همچنین پدر علامه حلی از شاگردان ابن نماء بوده اند. متاسفانه کتابی از آثار فقهی ابن نماء به دست ما نرسیده است. یعنی در این جا هم نقل مستقیم وجود ندارد. ولی از آنجایی که فخرالمحققین توضیح داده است که این نظر، نظر ابن نماء است و بعد از او نیز دیگران همین مطلب را گفته­اند، به این نتیجه می رسیم که این نظر ابن نماء می باشد. عبارت فخرالمحققین این است:

قوله بعض من عاصرناه إشارة إلى الفقیه محمد ابن نما رحمه اللّه.[2]

و پس از او دیگران نیز همین مطلب را عنوان کرده اند. مثلا شهید اول در «غایۀ المراد» و شهید ثانی در «شرح لمعه» این مطلب را به همین ابن نما نسبت داده اند.

سخنی در باب اجماع

نکته فرعی قابل توجهی که باید تذکر داد این است که آثار فقهی بسیاری از فقها به دست ما نرسیده است. حال گاه برخی از علما اصلا آثاری نداشته اند و برخی نیز که داشته اند به هر حال به دست ما نرسیده است. یکی از موارد آثار همین ابن نما می باشد که به دست ما نرسبده است و در سرتا سر فقه نیز تنها چند نظر از او نقل شده است که یکی از آن نظرات همین مساله می باشد. مجموعا دو، سه مورد دیگر وجود دارد که نقلهای غیر مستقیم از ابن نما بیان شده است. از این سنخ شخصیتها کم نیستند. و این هشداری است که نظر کسانی که در مسائل فقهی به راحتی و سهولت ادعای اجماع می کنند، پایه و اساس علمی ندارد. زیرا اجماع یعنی اتفاق علما و این با عدم خلاف تفاوت دارد. اجماع علما یعنی آراء همه علما در اختیار ما است و آنها بررسی کرده ایم و به این نتیجه رسیده ایم که همگی یک نظر دارند. چنین چیزی در واقع امکان پذیر نیست. زیرا کم نیستند فقهایی مانند ابن نما که ما از نظرات ایشان آگاهی نداریم زیرا آثار آنها در اختیار ما نیست. مثلا اگر در همین مساله محقق حلی اشاره نکرده بود به نظر ابن نما، امروز از کجا می توانستیم متوجه شویم که قبل از محقق نیز کسی به این مساله اشاره کرده و نظریه تفصیل نیز وجود داشته است؟ لذا از ادعای اجماع کردن در مسائل فقهی باید پرهیز کرد. حال ممکن است کسی بگوید اجماعاتی که گذشتگان ادعا کرده اند چگونه است؟ باید پاسخ داد منظور از گذشتگان چه کسانی هستند؟ اگر منظور مثلا صاحب جواهر است، باید گفت بین منابع صاحب جواهر با منابعی که امروزه در دست ما است تفاوتی وجود ندارد. یعنی منابعی مانند ابن نما در اختیار صاحب جواهر نیز نبوده است. از همین رو ادعاهای اجماعی که در آن منابع نیز آمده است با تسامح می باشد. صاحب ریاض و صاحب مستند هم خیلی ادعای اجماع می کنند که در واقع همینطور همراه با مسامحه می باشد. اجماعی که شرعا حجت است و باید آن را به عنوان حجت تلقی کنیم با این اجماعاتی که از سوی این علما مطرح شده است، احراز شدنی نیست و ما هم باید در به کار بردن اجماع احتیاط کنیم. زیرا این فرض هم صحیح نیست که ما تصور کنیم همه نظرات علمای قدیم توسط دیگران نقل شده است و اگرچه کتب ایشان به دست ما نرسیده لیکن فتاوای آنها برای ما نقل شده است. این تصور صحیح نیست زیرا دلیلی برای آن وجود ندارد همانطور که در زمان ما نیز اینگونه نیست که تمام نظرات فقیهی توسط دیگران نقل شده باشد. مگر این که کسی کتابی با هدف جمع آوری اختلاف فتاوای علما نگاشته باشد. که در مساله مانحن فیه اینطور نیست و شرایع کتاب اختلاف فتاوا نمی باشد. در بین کتب دیگر نیز از این موارد یافت می شود. مثلا شیخ مفید در کتاب مقنعه و در باب خمس آراء زیادی را مطرح نموده است که از آن جمله قول به دفن است. بعد از شیخ مفید کسی قائل به دفن نیست ولی پیش از او این نظر وجود داشته و البته ما نمی دانیم این نظر را چه کسی داشته و علمای قدیم هم بنایی بر این نداشتند که تمام آراء را در یک جا جمع آوری کنند. در آثار سید مرتضی نیز از این موارد یافت می شود. حتی همین امروز با این امکانات باز هم نمی توان آراء تمام فقهای معاصر را جمع آوری نمود. زیرا چه بسیارند افرادی که فقیه و مجتهدند ولی رساله عملیه ایشان منتشر نشده است و ما به نظرات ایشان دسترسی نخواهیم داشت. در حالی که تعداد این افراد از مجتهدین صاحب رساله به مراتب بیشتر است. در نتیجه اجماعات ادعا شده تماما همراه با مسامحه است و آن اجماعی که کاشف از قول معصوم است به این راحتی به دست نمی آید. از طرفی ادعای اجماع در کلمات قدما مانند سیدمرتضی و شیخ طوسی نیز از جهات دیگری کاشف اتفاق نیست که دلیل آن را قبلا توضیح داده ایم.

بیان دیگری از قول تفصیل

تفصیل دیگری که در مساله شرط جزم وجود دارد این است که اگر دعوا در موضوعی است که می توان نسبت به آن اطلاع پیدا کرد و طرح دعوا نمود، مدعی باید جازم باشد و در صورت عدم جزم، دعوا مسموع نخواهد بود. ولی در دعوایی که معمولا نمی توان نسبت به آن اطلاع پیدا کرد، چاره ای جز این نیست که طرح دعوا بدون جزم پذیرفته شود. مانند سرقت و قتل که از جمله اموری هستند که دور از اطلاع و دید دیگران اتفاق می افتند. در این گونه موارد اگر جزم هم وجود نداشته باشد دعوا قابل طرح و بررسی است. ولی در مواردی که معمولا مشهود و علنی است باید جزم وجود داشته باشد. این تفصیل را مرحوم محقق کرکی بیان کرده است. قبلا اشاره شده بود که مرحوم کرکی رساله ای در این باب نوشته است.

الثالث: السماع فی ما یخفی عادة دون غیره. أما الأول، فلأنه فی محل الضرورة، إذ لولاه لأدى إلى ضیاع الحق و عدم التوصل إلى إثباته، حملا لدلائل السماع على ما یخفى.[3]

دلیل ایشان این است که اگر چنین تفصیلی را نپذیریم در بسیاری از مواردی که امر مخفی است مانند قتل و سرقت، تضییع حق صورت می گیرد. البته دلایلی هم که اثبات شرط جزم می کنند را به همان موارد معلوم حمل می کنیم.

و وجه هذا التخصیص أن محل الضرورة هو الدعوى بما یخفى عادة، کالسرقة و القتل، إذ لا طریق للمدعی الى تحصیل الجزم، و لا تقصیر منه فیه، فوجب القول بالسماع حذرا من لزوم الضرر. بخلاف ما لا یخفى، إذ لا ضرورة ها هنا.[4]

تفسیر نظر ابن نما

محقق کرکی این تفصیل را بیان می کند و در ادامه می فرماید « و هو المحکی عن ابن نما». در حالی که صاحب شرایع تفصیل از جهت وجود اتهام و عدم اتهام را به ابن نما نسبت داده بود. ظاهرا محقق کرکی نظر ابن نما را که ملاک وجود تهمت را بیان کرده، تفسیر کرده است. یعنی مواردی که اتهام در آن وجود دارد همان مواردی هستند که معمولا مخفی هستند و مشخص نیستند.

برخی از بزرگان دیگر نیز این تفسیر را داشته اند. مرحوم فاضل هندی در کشف اللثام درباره تهمت فرموده است:

ما یعسر الاطلاع علیه کالقتل و السرقة و غیره[5]

این که کسی کلام فقیهی را تفسیر کند در مضیق و یا موسع تفسیر کردن آن سخنی نیست. چون کلام فقیه است. ولی وجدانا اگر این دو تفسیر را کنار یکدیگر گذاشته و باهم مقایسه کنیم نمی توانیم بگوییم هر دو تفصیل یکی هستند و باهم تفاوتی ندارند. زیرا گاهی موارد تهمت وجود دارد ولی در عین حال دسترسی به اطلاعات هم ممکن است. و از آنجا که شواهد و قرائن وجود دارد، اتهام هم وجود دارد. گاهی از اوقات هم برعکس است. یعنی مورد تهمت وجود ندارد ولی در عین حال با توجه به شواهد و قرائن می توان نسبتی را به شخصی داد.

به عنوان مثال برای مورد تهمت، همان طور که در روایات این باب آمده و در کلمات فقها نیز اشاره شده است مانند جایی که شخصی لباسش را برای تعمیر به خیاط می دهد و بعدا خیاط ادعا می کند که لباس دزدیده شده است و یا این که از بین رفته است. در این مثال خیاط چون ذوالید بوده مورد اتهام است و باید لباس را بازگرداند. و گاهی از اوقات شخصی که لباس در اختیار او بوده مورد اتهام نیست زیرا مسئولیت حفاظت از لباس بر عهده او نبوده است. ولی در عین حال شواهد و قرائنی وجود دارد که بدون این که او ذاتا متهم باشد ولی دعوا بر علیه او قابل طرح باشد. در نتیجه این دو عنوان همیشه و الزاما با یکدیگر تطبیق ندارند که بتوان یکی را با دیگری تفسیر نمود.

گاهی هم علاوه بر این که اطلاع پیدا کردن سخت نیست، اتهام هم وجود دارد. مانند این که در معاملات اطلاع پیدا کردن سخت نیست و چیزی در معاملات مخفی نیست تا کسی اطلاع پیدا نکند. در عین حال در این موارد شخص جازم نیست ولی شواهد و قرائنی وجود دارد که شخصی را متهم می کند. پس با این که اطلاع پیدا کردن مشکلی ندارد بازهم اتهام وجود دارد.

از کلمات این بزرگواران این طور به دست می آید که می خواهند این دو تعبیر را به هم برگردانند. البته اگر این تعبیر در روایت به کار رفته بود، ما باید حد و حدود آن را مشخص می کردیم و روی آن ایستادگی می کردیم. ولی چون این تعبیر در روایت نیست، توقف روی آن لزوم و ضرورتی ندارد. آنچه که برای ما مهم است این است که آیا این استدلال درست و صحیح است یا نه. و نتیجه ای که در اینجا گرفته شود، تابع دلیلش خواهد بود. اگر دلیل اخص باشد نتیجه آن هم اخص خواهد بود و اگر دلیل، اعم باشد نتیجه نیز اعم می باشد. پس نمی توانیم در بند این تعبیرات بمانیم.

استدلال مرحوم کرکی در سماع دعوای غیر جزمی

اما استدلال مرحوم کرکی این است که ضرورت ایجاب می کند، و اگر جزم در دعوا شرط باشد موجب تضییع حقوق است و چاره ای نیست جز این که این راه باز باشد و بتوان بدون جزم نیز طرح دعوا نمود. این فرمایش از طرف عده ای از مخالفان تفصیل مورد اشکال قرار گرفته است. اشکال ایشان این است که، رسیدن به یک حق احتمالی دلیل برای کنار گذاشتن حکم شرع نمی باشد. فرض بر این است که جزم از شرایط سماع دعوا می باشد. حال اگر قرار باشد با ضرورت، تبصره ای به آن زده شود و گفته شود در برخی از موارد و در شرایط ضرورت جزم معتبر نیست. سوالی که مطرح می شود که حد این استثناء چقدر است؟ و آیا اطمینان وجود دارد که حقی در حال تضییع است که بنا به ضرورت و بنا به جلوگیری از تضییع آن، به حکم شرعی استثناء زده شود؟ آنچه که در این گونه موارد وجود دارد تنها احتمال تضییع حق است و نه اطمینان به تضییع حق! در بسیاری از موارد که در اصل اتهام علم و جزم وجود دارد روند قضاوت به گونه ای است که چنین حقی اثبات نمی شود، حال چگونه می توان در جایی که حتی اصل دعوا مشکوک است ادعای تضییع حق نمود؟

نظر مرحوم آشتیانی

مرحوم آشتیانی در کتاب القضاء مساله را اینطور بیان کرده است:

أنّه إن کان للمدّعی فیما یعسر الاطّلاع علیه طریق شرعیّ إلى ثبوت المدّعى، فهو، و إلّا فلا دلیل على وجوب السماع فیه کما لم یکن فی غیره. و مجرّد لزوم إبطال الحق کثیراً لا یدلّ على وجوب السماع بعد عدم جریان أدلّة الحکم.[6]

اگر مدعی برای اثبات ادعای خودش در مواردی که اطلاع یافتن دشوار است، طریق شرعی دارد، به همان عمل می شود. مانند سرقت که از جمله موارد مایعسر علی الاطلاع است ولی از قضا دلایل و شواهدی وجود دارد که حرف مدعی را ثابت می کند مانند این که دوربین مداربسته وجود داشته و فیلم گرفته شده است. و یا اینکه اثر انگشت متهم شناسایی شده است و یا شواهد دیگری که موجب علم قاضی به سارق بودن زید می شود. اگر این راهها باز است  که نیازی به طرح دعوا بدون جزم نیست، بلکه طرح دعوا می کند با ارائه شواهد و مورد بررسی قرار می گیرد. ولی اگر شخص دلیل کافی نداشت و مجبور به طرح دعوای غیر جازم شد، به صرف این که اگر دعوای او مسموع نباشد چون غیر جزمی است، پس حق او تضییع می شود و برای جلوگیری از تضییع حق او باید این دعوا مسموع باشد، نمی توان دعوای او را پذیرفت. زیرا ادله سماع دعوا مشروط به جزم است و این شخص در طرح دعوای خود جازم نیست، پس دعوای او مسموع نمی باشد.

مشکلی که در این جا وجود دارد این است که به هر حال تضییع حق چه می شود؟ یک راه این بود که گفته شود تضییع حق، احتمالی است و تضییع حقِ احتمالی مشکل و مانعی ندارد. به هرحال در تمام شرایط دیگر نیز ممکن است تضییع حق صورت بگیرد. مثلا در بحث شهادت عادل نیز اگر شاهد عادل نباشد، شهادت او پذیرفته نیست، خب ممکن است در همین مورد هم گفته شود در این صورت احتمال تضییع حق وجود دارد. و اگر اینگونه باشد باید تمام شرایط را بر هم بزنیم. در حالی که شرایطی را که نوعا موجب احقاق حق می شود، شرع بیان نموده است. اگر در موردی احتمال تضییع حق وجود داشت نیز نباید قاعده کلی را از بین برد.

مرحوم آشتیانی راه دیگری را نیز بیان کرده اند. اینکه وظیفه قاضی در منصب قضا چیست؟ آیا وظیف قاضی این است که طبق موازین قضا حکم کند، یا وظیفه او این است که مانع تضییع حق شود؟ و این که وظیفه قاضی چیست مطلب بسیار مهمی می باشد. دو گرایش صورت گرایی و معنا گرایی در حکم قضایی نیز ناشی از همین مطلب می باشد. به هر حال دست قاضی باز نیست تا از ادله قضاوت عدول کند. وظیفه قاضی احقاق حق به وسیله همین قوانین است و اگر در مواردی با این ادله احقاق حق صورت نمی گیرد، مربوط به قاضی نمی شود. زیرا شارع مواردی را بیان کرده است که حکم بر طبق آنها غالبا با احقاق حق همراه است و در صورت عدم احقاق حق قاضی حق عدول از آن مبانی را ندارد. و نمی تواند در قانون تصرف کند. در این جا نیز شرع بیان کرده است که شرط سماع دعوا جزم می باشد. و اگر گاهی موارد عدم سماع دعوای غیر جزمی موجب تضییع حق می شود، به قاضی مربوط نیست. و نظر قانون گذار ملاک است. و قاضی تنها مجری قانون است و نباید در قانون تصرف کند.

تعبیر مرحوم آشتیانی در این مورد این است که احقاق حق حکمت قضاء است و علت قضاء نیست. و حکمت هم لزومی ندارد که دائمی باشد. پس غدغه قاضی نباید احقاق حق باشد بلکه باید اجرای قانون باشد. عبارت مرحوم اشتیانی این است:

و أمّا القول بکون العلّة فی أصل تشریع الحکم بین النّاس هو عدم لزوم إبطال حقوقهم فما یستلزم فیه ذلک یجری فیه دلیل الحکم، ففاسدٌ لأنّا نمنع من کون عدم لزوم إبطال الحقوق علّة للحکم یدور مداره وجوداً و عدماً، بل غایة ما سلّمنا هو کونه حکمة غیر مستتبعة للحکم فی موارد وجودها، و لا مقتضیة لعدمه فی موارد فقدها.[7]

یعنی این که علت در تشریع قضاوت احقاق حق مردم است و اگر در جایی تضییع حقی صورت گرفت قاضی می تواند برای احقاق حق حکم کند، صحیح نمی باشد. زیرا احقاق حق علت تشریع قضاوت نیست و تنها حکمت تشریع آن است.