فقه القضاء، جلسه 50، 21 اسفند1395

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

سخن درباره شرط جزم در دعوای مدعی به این جا رسید که دلیل این شرط چیست. البته مساله مورد اختلاف نظر است ولی یک جهت بحث این است که در مواردی که شخص جازم نباشد اساسا دعوا صدق می کند یا نمی کند. برخی فرموده اند صدق دعوا مشروط به جزم است و برخی فرموده اند صدق دعوا مشروط به جزم نیست.

کسانی که معتقد به عدم وجود چنین شرطی هستند قائلند هر ادعایی که انسان نسبت به دیگری مطرح کند و به دنبال استیفاء حق خودش باشد، در حقیقت یک دعوا می باشد، چه این ادعا قطعی باشد و چه ظنی باشد.

ادله عدم اشتراط

دلیل اول: اطلاق دعوا

در جلسه گذشته عبارتی از مرحوم صاحب جواهر خوانده شد. ایشان معتقدند که دعوا بدون جزم هم صدق می کند.

و التحقیق الرجوع إلى العرف فی صدق الدعوى المقبولة و عدمها، و لا ریب فی قبولها عرفا فی مقام التهمة بجمیع أفراده[1]

نظر ایشان این است که اولا صدق دعوا با نظر عرف شناخته می شود و ثانیا عرف تمام این موارد را دعوا می داند چه همراه با جزم باشد و چه جزم نداشته باشد.

اشکال اول مرحوم آشتیانی

مطلبی که ایشان فرموده اند و هم جنبه کبروی دارد و هم جنبه صغروی، محل مناقشه علما قرار گرفته است که بدین شرح می باشد. مراجعه به عرف در تعیین مفاهیمی است که در لسان شرع آمده است. هر کجا شرع حکمی را بر موضوعی مترتب کرده و خودش تعریفی از موضوع ارائه نکرده، معلوم می شود که شارع این موضوع را با همان فهم عرفی قبول داشته است. ولی در بحث فعلی کلمه دعوا موضوع برای بحث و برای احکام شرعی قرار نگرفته تا بتوان سراغ عرف رفت و بررسی کرد که آیا عرف دعوا را صادق می داند یا نمی داند.

مرحوم آشتیانی در کتاب القضاء اینطور فرموده است:

فإن أرید من ذلک تشخیص موضوع الدعوى بالعرف لیتمسک بعده بالعمومات ففیه أولا

انه لم یرد أکثر العمومات بلفظ الدعوى[2]

نقد کلام مرحوم آشتیانی

این فرمایش مرحوم آشتیانی قابل خدشه است. زیرا همانطور که قبلا هم عرض شد، قضاء ماهیتاً از جمله امور امضائیه شرع است. و از جانب شرع تاسیس نشده است. اصل قضاوت عندالعقلا شناخته شده بوده، یعنی قبل از اسلام هم وجود داشته و همچنین در تمام جوامع بشری نیز وجود دارد. آنچه که در نزد عقلا وجود دارد این است که قضاء مرجعی برای فصل خصومت است. شرع این اعتبارات را بر هم نزده است. البته هر کجا شرع این اعتبارات را بر هم زده باشد ما تابع شرع هستیم و قبول خواهیم کرد. ولی در بحث قضاء دلیلی بر این که این امر به هم خورده است وجود ندارد. لذا باید سراغ عقلا و عرف رفت و بررسی شود که عقلا در چه مواردی به قاضی مراجعه می کنند. در چه مواردی شخص شکایت و طرح دعوا می کند. این موضوع، موضوعی در لسان شرع نیست که برای تعیین مفهوم آن سراغ عرف رفته باشیم و مرحوم آشتیانی اشکال کند. بلکه این موضوع، عندالعرف و عقلا است و شرع هم اثر را روی همین موضوع مترتب کرده است. زیرا شرع نگفته من قاضی را برای چه کاری نصب می کنم بلکه تنها گفته است که من قاضی نصب می کنم و قاضی که از جانب شارع نصب می شود « ممن قد روی حدیثنا» « و نظر فی حلالنا و حرامنا» می باشد. یعنی شرع ویژگیهای قاضی را بیان کرده است ولی این که قاضی برای چه کاری منصوب است، برای همان کاری که در تمام جوامع و نظامهای اجتماعی می باشد. از این رو این اشکال صحیح نیست و بحث لفظی وجود ندارد که قائل باشیم این کلمه در لسان شرع آمده است و مفهوم آن باید از عرف اخذ شود. بلکه از ابتدا باید گفت این کلمه در لسان شارع نیامده و باید بررسی کرد که موضوع قضاء نزد عقلا و عرف چیست. و همچنین باید بررسی کرد که آیا شرع در قضاء دخالت کرده و آن را بر هم زده است یا خیر؟ اگر دخالت کرده، آیا موضوع را مضیق کرده است؟ موسع کرده است؟ اگر نفیاً و اثباتاً در لسان شرع درباره ورود قاضی مطلبی وجود نداشته باشد باید به همان عرف مراجعه کرد و چگونگی ورود قاضی به دعوا را در عرف جستجو نمود. ضمن این که آنچه که در کلام شرع مطرح نشده است حداکثر کلمه «دعوی» می باشد، ولی مشتقات آن در زبان شرع مطرح شده است مانند « البینۀ علی المدعی» پس به هرحال دعوایی مطرح است و همان دعوا را عرف باید مشخص کند. لذا اگر از راهی که مرحوم آشتیانی وارد بحث شده نیز وارد شویم بازهم نتیجه همین است زیرا مشتقات دعوا در لسان شارع به کار رفته است. و این مشخص می کند که دعوایی مطرح است و به جز این که برای تشخیص ماهیت دعوا مرجعیت عرف را بپذیریم راه دیگری نداریم و مرجع دیگری وجود ندارد.

قلمرو مفاهیم

نکته دیگری که باید اضافه کرد این است که قلمرو مفهوم، به دو گونه مشخص می شود. یکی این که مفهوم ذاتی یک لفظ را بیابیم مانند این که به کتب لغت مراجعه شود و مفهوم لفظ را به دست آورد. یعنی آن مفهمومی که با دلالت خود لفظ به تنهایی فهمیده می شود. دوم این که به قرینه تناسبات حکم و موضوع مفهوم را به دست آوریم. این معنای دوم گاهی اضیق است و گاهی اوسع است. مثلا حفظ در لغت به معنای صیانت در برابر خطر و آسیب است. اما با تناسبات حکم و موضوع قلمرو حفظ در هر موضوعی مشخص می شود. مثلا در موارد نگهداری از مال منظور از حفظ، محافظت در برابر سرقت است. ولی نگهداری از کودک به معنای حفظ از خطری است که برای کودکان وجود دارد. در قرآن هم که آمده است «وَالَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ؛»[3]  منظور حفظ از بی بند و باری و رعایت عفت است، نه حفظ مثلا در برابر بیماری! تناسب حکم و موضوع خیلی مهم است و اصلا بخش مهمی از فقاهت تشخیص همین تناسب حکم و موضوع است. که تشخیص داده شود موضوع چیست که چنین حکمی صادر شده است. مشکلی که وجود دارد این است که فهم طلبگی در تشخیص عرف ضعیف است و همانطور که مرحوم میرزای قمی هم اشاره کرده است علما در فهم عرف حتی از مردم عادی ضعیف ترند. زیرا ذهن علما خیلی دقیق است و گاهی دقتهایی به خرج می دهند که خلاف فهم عرفی می باشد. یکی از این موارد همین تناسب حکم و موضوع است که انسان باید در عرف باشد تا تشخیص دهد.

دعوایی که در اینجا مطرح است به تناسب حکم و موضوع همان دعوایی است که مورد مشاجره و اختلاف قرار می گیرد و قاضی باید به آن رسیدگی کند. با توجه به این نکته متوجه خواهیم شد که مساله جزم موضوعیت ندارد. دعوایی که منشا اختلاف و درگیری است می تواند در دستور کار قاضی قرار بگیرد. فرض کنید شخصی مالی را در اختیار کسی قرار داده است. مثلا لباسی را به خشکشویی داده است تا آن را بشوید. اگر در زمان تحویل مغازه دار بگوید لباس شما به سرقت رفته است، یا خودرویی که برای تعمیر در تعمیرگاه بوده، تعمیرکار ادعا کند که به سرقت رفته است. صاحب لباس و صاحب خودرو با این که در ابتدا به صحت و سقم ادعای صاحب مغازه جزم ندارد، لیکن از او شکایت می کند و مال خود را می طلبد. زیرا اختلاف و درگیری وجود دارد. یعنی با این که جزم نیست ولی اختلاف وجود دارد و باید بررسی شود.

در نتیجه ایراد اول ایشان وارد نیست.

اشکال دوم مرحوم آشتیانی و نقد آن

در ادامه ایشان فرموده است:

و ان أرید بذلک إحراز مقبولیة الدعوى بالعرف ففیه انه لا ربط للعرف فی مثل هذه الأشیاء کما لا یخفى[4]

یعنی مقبولیت دعوا نیز ربطی به عرف ندارد تا به وسیله عرف بتوان احراز مقبولیت دعوا نمود.

در این جا نیز نظر ما این است که به عرف مربوط می شود. مثلا وقتی درباره بیع بحث می شود ابتدا باید بیان کرد که بیع چیست. مثلا در مصباح آمده است که « مبادلۀ مال بمال» که این یک بحث عرفی می باشد. مرحله دوم این است که آیا بیع در نزد عرف شرایطی دارد و یا اینکه مطلق است و عرف هر بیعی را صحیح می داند. آیا عرف بیع دیوانه یا بیع غرری را صحیح می داند و هیچ شرطی برای بیع قائل نیست؟ چرا، عرف هم منهای شرع بیع مقبول و فاسد دارد. حال که معلوم شد بیع در نزد عرف صحیح و فاسد دارد، «احل الله البیع» یعنی بیعی که نزد عرف و عقلا صحیح است، مورد قبول شرع نیز می باشد. لذا با « احل الله البیع» نمی توان مدعی شد که شرع با اطلاق آن شرایط بیع در نزد عقلا را رفع کرده است. یعنی اطلاق آیه شامل بیع غیر صحیح در نزد عرف نمی شود و تنها همان بیع صحیح در نزد عرف را شامل می شود. در این مساله هم همینطور است. یعنی شرع موضوع را دعوا قرار داده است و در نزد عرف دعوای مقبول و دعوای غیر مقبول وجود دارد. در نتیجه شرع همان دعوای مقبول در نزد عرف را امضاء نموده است و مشکلی از این بابت وجود ندارد. یعنی این مسائل در قلمرو احکام تعبدی نیست که ما خالی الذهن بوده و منتظر راهنمایی شرع باشیم.

در نتیجه بحث اول در این نزاع تعیین قلمرو دعوا است که به نظر می رسد حتی اگر جزم هم نباشد دعوا صدق می کند.

دلیل دوم:  روایات

دلیل دوم که مطرح شده است و مورد استناد قرار گرفته است روایات می باشد. مرحوم صاحب جواهر و مرحوم میرزای قمی و همچنین مرحوم صاحب مستند این بحث را مطرح کرده اند. یعنی در واقع این بحث در یک دوره مطرح شده است. آنچه که مرحوم صاحب جواهر مطرح کرده است این است که روایاتی وجود دارند که دعوا به صورت مصداقی در آنها مسموع واقع شده است و مصادیقی از دعوای غیر جزمی هستند. پس در نتیجه جزم جزء شروط سماع دعوا نیست.

کلام صاحب جواهر

چون اصل حکم موردقبول فقها می باشد و روایات آن نیز متعدد است نیازی به بررسی اسانید این روایات نیست بلکه فی الجمله آنها بررسی خواهد شد. روایات بیشتر در باب اجاره مطرح شده اند. یکی از روایاتی که صاحب جواهر مطرح کرده است روایت بکربن حبیب است:

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنِ ابْنِ رِبَاطٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ بَکْرِ بْنِ حَبِیبٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَعْطَیْتُ جُبَّةً إِلَى الْقَصَّارِ فَذَهَبَتْ‏ بِزَعْمِهِ‏ قَالَ إِنِ اتَّهَمْتَهُ فَاسْتَحْلِفْهُ وَ إِنْ لَمْ تَتَّهِمْهُ فَلَیْسَ عَلَیْهِ شَیْ‏ءٌ.[5]

بکربن حبیب به حضرت عرض می کند لباسم را به رنگرز داده ام و او ادعا کرده که دزدیده شده، حضرت می فرماید اگر او را متهم می کنی پس قسمش بده و اگر متهم نمی دانی چیزی بر او نیست.

واضح است که متهم کردن رنگرز در این مورد بدون جزم می باشد و همچنین واضح است که قسم دادن در نزد قاضی منظور حضرت بوده چون قسم دادن شخصی هیچ نتیجه و فایده ای ندارد. یعنی قاضی باید این دعوا را بپذیرد و رنگرز زا احضار کند و او را قسم دهد و سپس بر مبنای آن قسم حکم کند.

روایت دیگری نیز وجود دارد:

وَ بِهَذَا الْإِسْنَادِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا یُضَمَّنُ الْقَصَّارُ إِلَّا مَا جَنَتْ‏ یَدَاهُ‏ وَ إِنِ اتَّهَمْتَهُ أَحْلَفْتَهُ.[6]

یعنی اگر رنگرز خودش اشتباه کرد و باعث از بین رفتن لباس شد، ضامن است و در غیر این صورت اگر او را متهم کنند باید او را قسم دهند تا طبق قسم او حکم شود. این اتهام با همین دعوای غیر جزمی سازگار است که حضرت فرموده باید رنگرز را قسم داد. پس اصل دعوا مسموع بوده که کار به قسم دادن کشیده می شود.

روایت دیگر از ابی بصیر می باشد:

الْمُرَادِیَّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا یُضَمَّنُ الصَّائِغُ وَ لَا الْقَصَّارُ وَ لَا الْحَائِکُ إِلَّا أَنْ‏ یَکُونُوا مُتَّهَمِینَ‏ فَیُخَوِّفُ بِالْبَیِّنَةِ وَ یَسْتَحْلِفُ لَعَلَّهُ یَسْتَخْرِجُ مِنْهُ شَیْئاً.[7]

یعنی زرگر و رنگرز و آسیابان اگر متهم بودند ابتدا باید با بینه ترسانده شوند، به این صورت که یا او را تهدید می کنند که اگر راست نگویی شاهد خواهیم آورد و یا اینکه خودت باید بینه بیاوری تا حرفت اثبات شود. پس از آن او را قسم مس دهند تا شاید از این طریق بتوان چیزی از او دریافت. پس معلوم می شود لازم نیست که در دعوا همه چیز قطعی و جازم باشد. بلکه گاهی می توان به اصطلاح تیری در تاریکی رها کرد به امید این که به هدف نشیند.

کلام میرزای قمی

مرحوم میرزای قمی نیز فرموده اند:

و یدلّ علیه أیضا: ما رواه الصدوق فی الصحیح، عن عبد اللّه بن مسکان، عن أبی بصیر، عن الصادق علیه السّلام، قال: «لا یضمن الصائغ و لا القصّار و لا الحائک إلّا أن یکونوا متّهمین، فیجیئون بالبیّنة، و یستحلف لعلّه یستخرج منه شیئا[8]

نظر مرحوم نراقی

مرحوم نراقی در مستند این بحث را گسترده تر مطرح کرده واستدلال را تکمیل کرده است. زیرا استدلالی که این بزرگان مطرح کرده اند از برخی جهات ناقص است. یکی از این جهات این است که این روایات مربوط به موارد خاص هستند و نمی توان از آن قاعده ای را به دست آورد. این روایات تنها شامل مواردی می شوند که شخصی مالی را از کسی گرفته تا کاری انجام دهد و بعد آن مال از بین رفته است و متهم است. و نمی توان در کلیه موارد از آن استفاده نمود که جزم در دعوا لازم نیست. همین مشکل است که مرحوم اقای خویی را وادار کرده تا هم جزم در دعوا را شرط بداند و هم این روایات را اخذ کند. و اینطور جمع کرده است که جزم در دعوا شرط است مگر در این موارد که در روایات مطرح شده است. یعنی روایات را استثناء برای قاعده قرار داده است. در نتیجه باید طوری استدلال نمود که این روایات، شرط جزم را به طور کلی نفی کند نه اینکه تنها با اطلاق شرط منافات داشته باشد. مرحوم نراقی در مستند همین کار را انجام داده است.

و الأقوى: عدم الاشتراط مطلقا، سواء کانت فی المخفیّات و غیرها، کما صرّح به الفاضل المعاصر، لأصالة عدم الاشتراط. مع صدق الدعوى على غیر المجزومة أیضا، فیقال: دعوى ظنّیة، أو احتمالیّة، و یدلّ علیه عدم صحّة السلب عرفا، فتشملها إطلاقات أحکام الدعوى و المدّعی. … .... و للروایات المذکورة فی باب ضمان الصائغ و الأجیر و غیر ذلک الباب[9]

یعنی جزم مطلقا شرط نیست. زیرا دعوا بر مواردی که جزم هم وجود نداشته باشد صدق می کند. وقتی عرفا صدق کرد ادله شامل آن می شود. آنگاه شک می کنیم که آیا شرع برای سماع دعوا شرطی را قرار داده یا نداده است. بعد از این که دعوا صدق کرد، اصل عدم اشتراط است. در گفتگوها نیز گفته می شود دعوای ظنی یا دعوای احتمالی و این گفته تناقضی هم ندارد. در حالی که اگر جزم شرط دعوا باشد دعوای ظنی و دعوای احتمالی تناقض خواهد داشت. مانند کوسه ریش پهن که تناقض دارد. عدم صحت سلب هم یکی از علائم حقیقت است. و حتی روایاتی که در باب ضمان زرگر و رنگرز وجود دارد دلالت بر عدم شرط جزم می کنند.

 در ادامه ایشان اشکالی را مطرح می کنند مبنی بر این که این روایات مربوط به موارد تهمت است و این اخص از مدعی است. این نشان دهنده این است که در روایات جزم معتبر نیست ولی تهمت معتبر است. یعنی شخص باید متهم باشد تا بتوان بر علیه او دعوای ظنی مطرح کرد. در نتیجه شرط جزم اثبات نمی شود ولی شرط دیگری به نام تهمت اثبات می شود که باید در نظر گرفته شود. یعنی اگر جزم نیست، اتهام باید وجود داشته باشد. در واقع روایات نفی جزم به طور کلی نمی کنند بلکه تفصیل می دهند بین مواردی که تهمت وجود دارد با مواردی که تهمت وجود ندارد. همانطور که مرحوم محقق در شرایع نیز از برخی معاصران خودش همین تفصیل را نقل کرده است. ایشان می فرماید چنین مطلبی فاسد است:

و توهّم اختصاص تلک الروایات بالتهمة- فلا تنهض دلیلا على العموم- فاسد، لأنّ التهمة تعمّ جمیع المواضع التی ینکر فیها المدّعى علیه، فإنّها لا تختصّ بمثل القتل و السرقة، بل تشمل الکذب فی الإنکار و جلب النفع و دفع الضرر أیضا. و لا ینفکّ المدّعى علیه المنکر عن اتّهامه بأحد هذه الأمور. و لا یضرّ الاختصاص بالأشخاص المذکورین فیها، لأنّ الظاهر عدم الفرق، مع أنّ العلّة المذکورة فی الأخیرة لعلّها عامّة.[10]

بیان فساد این است که به همین اندازه که مدعی بر علیه مدعی علیه دعوایی را مطرح می کند، به معنای تهمت می باشد. همان چیزی که مدعی علیه نفی می کند تهمت است. تهمت تنها مختص قتل و سرقت نیست بلکه هر کجا که طرح دعوا باشد تهمت نیز وجود دارد. و هر طرح دعوایی متضمن تهمت است. همیشه مدعی علیه مورد اتهام است و تهمت نسبت به او وجود دارد. از نظر مدعی، حداقل اتهامی که متوجه منکر است این است که او به دروغ، ادعای او را رد می کند.