فقه القضاء، جلسه 47، 14 اسفند1395

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

انواع جهل در دعوا

مجهول بودن دعوا به دو گونه جهل واقعی و جهل ظاهری می باشد.

جهل واقعی یعنی این که مدعی واقعا نمی داند که حد و حدود دعوا چیست. مثلا دینی را که مطرح می کند نمی داند چه مقدار و یا از چه جنسی است. در این صورت قاضی نمی تواند به او کمکی بکند. چون فرض بر این است که قاضی هم اطلاع خاصی در این زمینه ندارد تا رفع جهل کند.

نوع دیگر جهل، جهل ظاهری و صوری می باشد. یعنی جهل در مقام طرح دعوا و بیان ادعا می باشد. این جهل برای کسانی پیش می آید که به موازین آشنا نیستند و به دلیل این که موازین را نمی دانند، دعوای خودشان را صحیح و مرتب تحریر نمی کنند. مثل این که یک نفر به محکمه مراجعه می کند و ادعا می کند فلانی فرش مرا برده است. این شخص میداند فرش او چه خصوصیاتی دارد، مثلا دست باف است یا ماشینی، شش متری است یا دوازده متری ... اما نمی داند که در طرح دعوا باید این حدود و ثغور را بیان کند.

تحریر محل نزاع

در نوع اول جهالت قاضی نمی تواند کاری انجام دهد. ولی در نوع دوم جهالت، قاضی می تواند درباره خصوصیات مورد ادعا استفسار نماید و مثلا درباره خصوصیات فرش سوال کند و فرد مدعی نیز تمام آن خصوصیات را می گوید.

ظاهرا این نوع از جهالت از مساله خارج است. زیرا مساله ای که مرحوم شیخ طوسی مطرح کرده بود درباره دعوای مجهول بود که حکم هم طبق آن دعوای مجهول، مجهول می شد. الزام بر طبق حکم مجهول هم ممکن نبود. اما در صورت دوم، دعوا پس از استفسار از مجهول بودن خارج می شود و معلوم می باشد و حکم هم طبق آن معلوم خواهد بود و می توان طبق حکم الزام هم عملی کرد و مانعی وجود ندارد. فقط تنها ایراد این است که کسی ادعا کند چون دعوا به صورت مجهول مطرح شده است، قاضی نسبت به آن وظیفه ای ندارد. به نعبیر دیگر قاضی وظیفه شنیدن، رسیدگی و صدور حکم نسبت به دعوای محرر دارد و این دعوا چون به صورت مبهم مطرح شده است و محرر نیست، قاضی نسبت به شنیدن چنین دعوایی وظیفه ندارد.

این مطلب قبلا هم در بحث تحریر دعوا مورد اشاره قرار گرفته بود که تحریر دعوا توسط چه کسی باید صورت پذیرد؟ وظیفه تحریر دعوا بر عهده خود مدعی می باشد و قاضی چنین وظیفه ای ندارد. ولی در عین حال امکان تحریر وجود دارد. می توان این وظیفه را بر عهده شخصی غیر از قاضی گذاشت که در کنار قاضی موظف باشد پرونده را آماده کند و ثبت کند و در اختیار قاضی قرار دهد که منافاتی هم با وظیفه قاضی نداشته باشد.

 نظر شیخ انصاری و نقد آن

مطلب دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد بحثی است که مرحوم شیخ انصاری مطرح کرده اند و مربوط به ماهیت قضاء و تعریفی که از آن وجود دارد، می باشد. یا به تعبیر دیگر مسئولیتی که برای قاضی تعریف شده است. مرحوم شیخ دو تصویر را مطرح کردند و فرمودند وظیفه قاضی فصل خصومت است. یعنی رسیدگی به دعوا و در صورت برحق بودن مدعی، حکم کردن مطابق آن. وقتی دعوا مجهول باشد چنین کاری امکان پذیر نیست و قاضی نمی تواند فصل خصومت نماید. چون نمی تواند طبق دعوای مجهول حکم کند.

نقد

به نظر می رسد این فرمایش مرحوم شیخ انصاری کامل نباشد. زیرا اصل این که قضاوت برای فصل خصومت و احقاق حق است، صحیح است و باید با حکم قضایی فصل خصومت صورت بگیرد. ولی آیا همیشه فصل خصومت به این است که حکمی مطابق دعوا صادر شود؟ دلیلی بر این مطلب وجود ندارد. بلکه حکم باید بر طبق موازین صادر شود. گاهی ممکن است دعوا به اثبات برسد و امکان حکم بر طبق دعوا وجود داشته باشد. مثل جایی که دعوا معلوم است و بینه هم آن را اثبات می کند و حکم مطابق با دعوا صادر می شود. اما این ربطی به ماهیت قضاء ندارد. ماهیت قضاء فصل خصومت و احقاق حق است. در مانحن فیه هم که دعوا مجهول است قاضی می خواهد فصل خصومت کند. ولی نمی تواند از طریق حکم کردن بر طبق دعوا فصل خصومت کند. زیرا فرض بر این است که دعوا مجهول است. اگر راه دیگری برای حکم کردن و فصل خصومت وجود داشته باشد مانع و محذوری از ناحیه ماهیت قضاء وجود ندارد. چون در ماهیت قضاء فصل خصومت مطابق با دعوا نیست بلکه فصل خصومت بر اساس یک سری معیارها و موازین باب قضاء می باشد. لذا فرمایش مرحوم شیخ تا جایی که قضاء را فصل خصومت و احقاق حق می­داند و از این که باید حکم دهد تا منشا فصل خصومت باشد صحیح می باشد. اما این که حکم مطابق دعوا باشد در ماهیت قضاء وجود ندارد. قضاء حکم در جهت فصل خصومت است. که البته حکم باید دارای میزان باشد که نیاز به بحث ثانوی دارد که آیا می توان میزانی ارائه کرد یا خیر؟ اگر بتوان میزان ارائه نمود، همان میزان برای حکم کردن کافی است. لذا فرمایش مرحوم شیخ انصاری برای اثبات مساله کافی نیست. مرحوم محقق عراقی هم چنین اشکالی به شیخ دارد و می گوید:

فما عن الشیخ- قدس سره- من عدم سماع دعوى فرس أو حمار منظور فیه، إذ لا وجه لعدم سماعها مع بناء العرف على سماعها و فرض انتهائها إلى المیزان أیضا من إقرار أو بینة إجمالا أو تفصیلا أو یمین على نفیه مطلقا أو على ثبوتها إجمالا المقتضیة لإلزام الخصم على الفراغ عن العهدة بأی طریق ممکن.[1]

نظر مختار

برای ورود قاضی به چنین مواردی که دعوا مجهول است چند فرض وجود دارد که باید مورد بررسی قرار بگیرد.

فرض اول این است که قاضی مطابق با دعوای مجهول با فرض این که به اثبات رسیده است، حکم کند. در چنین صورتی چون دعوا مجهول است، حکم نیز مجهول خواهد بود و چون حکم مجهول است قابلیت اجرا شدن ندارد. این راه مسدود است و نمی توان چنین حکمی صادر کرد.

فرض دوم این است که قاضی حکم کند و مطابق با احتیاط و مطابق با حداکثر حکم کند. این راه نیز مسدود است زیرا قاضی یقین دارد حکمی می کند برخلاف حق است. و چیزی را که حق مدعی نیست به او بازمی گرداند. زیرا مدعی ادعای لباس یا اسب کرده بود ولی قاضی به لباس و اسب باهم و توام حکم کرده است. این حکم ظلم نسبت به مدعی علیه است زیرا بیش از آنچه که بدهکار است از او گرفته می شود و از طرفی چون بیش از آن چه حق مدعی است به او داده می شود از این جهت هم خلاف حق اتفاق می افتد. لذا عمل به احتیاط امکان پذیر نیست و این حکم احتیاطی خود برخلاف احتیاط است.

راه سوم این است که از مدعی علیه استفسار کند، به نظر می رسد چنین استفساری منعی ندارد و اساسا استفساری که برای روشن شدن موضوع و رسیدن به نتیجه دعوا باشد جایز و بلکه واجب است. زیرا قاضی برای فصل خصومت و احقاق حق نصب شده است. اگر لازمه فصل خصومت و احقاق حق، برخی سوالات از مدعی یا مدعی علیه باشد، قاضی حق دارد که این سوالات را بپرسد تا مساله روشن شود. و دلیل نمی شود که چون دعوا مجهول است به طور کلی نباید به آن رسیدگی شود. بلکه با این استفسار جهل به علم تبدیل می شود و ابهام و اجمال تعین پیدا می کند و سپس حکم می شود و این حکم توام با جهل نیست. در این صورت اگر فرض کنیم مدعی علیه به حداقل اقرار کند، طبق اقرار مدعی علیه به همین مقدار حداقل حکم می شود و نسبت به مازاد آن با روشهای قضایی دیگر از قبیل حلف قضاوت صورت می گیرد.

در صورتی که مدعی علیه هم از تفصیل مورد ادعا اظهار جهل کند و او نیز بگوید نمی دانم، دراین صورت نمی توان بر طبق دعوا حکم صادر کرد و این راه نیز مسدود می شود.

راه چهارمی را می توان در نظر گرفت و آن این است که وقتی برای قاضی مشخص است که این دعوا بر حق است ولی حدود آن را نمی توان تشخیص داد و اثبات کرد، قاضی باید آن مقدار از حق که قابل تشخیص است را اعمال کند و طبق آن حکم کند. توضیح مطلب این که یک قاعده کلی عقلایی وجود دارد که علما نیز آن را پذیرفته اند مبنی بر این که « المیسور لا یسقط بالمعسور». در اقل و اکثر ارتباطی نمی توان از این قاعده استفاده کرد ولی در اقل و اکثر استقلالی می توان از آن استفاده کرد و عقلایی هم می باشد. یعنی چون نمی توان تمام حق را تشخیص داد نباید دعوا را به طور کلی کنار گذاشت چون فرض بر این است که حقی از مدعی در حال تضییع است ولی حد و حدود آن مشخص نیست. لذا احقاق یک حق به صورت ناقص، بهتر از تضییع کلی حق است.

تعبیر مرحوم نائینی و نقد آن

تعبیر مرحوم نائینی در این مورد این است که عدم سماع دعوا به خاطر جهل از مذاق شارع به دور است. می فرماید:

و لو کان عینا مرددا بین امور محصورۀ ففیه اشکال لأنّ ملاک عدم السماع فیه فی غیرالمحصورۀ موجودۀُ فیه ایضاَ إلّا أنّ عدم سماعِه ایضاً ینافی ما هو المرتکز مِن مذاق الشرع[2]

در بیان ایشان محصوره و غیر محصوره از این جهت که مجهول هستند و نباید دعوا در آنها مورد قبول قرار بگیرد بگیرد مثل هم هستند ولی از طرف دیگر اگر دعوا شنیده نشود و مورد رسیدگی قرار نگیرد، با آنچه که از مذاق شرع مرتکز است ناسازگار می باشد.

این مطلب تعبیر دیگری از کلام شهید ثانی است که می فرمود بالاخره یک حق قطعی از کسی در حال تضییع است. نمی توان و نباید نسبت به آن بی تفاوت بود.

تعبیر مرحوم نائینی مذاق شرع است که استفاده از آن در این جا خالی از اشکال نیست. مذاق شرع در جایی باید به کار برود که از احکام شرع در مشابه آن بتوان استفاده کرد و به دست آورد که مذاق شرع چیست. یعنی احکام شرع در موارد مشابه منشا قرار بگیرد تا مذاق شرع کشف شود. و این روش مذاق شرع برای استفاده در مواردی است که حکم جنبه شرعی و تعبدی داشته باشد. مثلا در احکام روابط بین محرم و نامحرم شرع احکامی بیان نموده است. که مرحوم شیخ انصاری در مکاسب فهرستی از این سنخ احکام را آورده اند. شرع بین محرم و نامحرم حریمی قائل است. تا جایی که اگر زن در جایی نشسته است مادامی که حرارت او در آن مکان وجود دارد نباید مرد نامحرم در جای او بنشیند. این حکم ولو در حد یک حکم تنزیهی بیان شده است. به طور کلی شرع با اختلاط و امتزاج بین زن و مرد موافق نیست. احکام زیادی هم در این باره بیان شده است. اگر این احکام کنار هم گذاشته شوند به مذاق شریعت در نوع روابط بین زن و مرد خواهیم رسید. یعنی از مجموعه ای از احکام به مذاق شرع می رسیم. ولی در مواردی که احکام متعددی وجود ندارد، کشف مذاق شرع به چه عنوانی اتفاق می افتد؟ با کدام استناد و ملاکی می توان به مذاق شرع رسید؟ اگر اینگونه رفتار شود، مذاق شرع سلیقه ای خواهد شد و هرکس می تواند ادعا کند که مذاق شرع آنگونه است که او می گوید! در فرهنگهای مختلف، سلیقه های متفاوت وجود دارد و در نتیجه مذاق شرع بر حسب هر کدام از فرهنگها و سلیقه ها تغییر می کند. پس یک سری از احکام لازم هستند تا ما بتوانیم طبق آنها مذاق شرع را به دست آوریم. در این جا به جای مذاق شرع که قابل مناقشه است، باید از مذاق عقلا استفاده کرد. یعنی عقلا بر این عقیده هستند که وقتی نمی توان حقی را به طور تمام و کمال استیفا کرد، نباید آن را رها کرد و به آن نپرداخت، بلکه حالا که استیفای کامل حق ممکن نیست، فی الجمله می توان از تضییع حق جلوگیری کرد. از همین جهت در این گونه موارد باید تابع این قاعده بود که اولا مطلوبیت احقاق حق نسبت به کل دعوا وجود دارد و در صورت عدم امکان، مطلوبیت نسبت به قسمتی از دعوا حاصل شود. یعنی اگر کل امکان نداشت، درباره قسمتی از دعوا می توان حکم صادر کرد. تفاوت آنچه که بیان شد با آنچه که شیخ فرموده بود روشن است. نظر شیخ بر این بود که دعوا منحل شده و تبدیل به اقل و اکثر می شود. یعنی دعوای خود مدعی را که مجهول بود، تبدیل می کنیم به دعوای معلوم نسبت به اقل ودعوای محتمل نسبت به اکثر و سپس حکم صادر می شود. اما بیان ما این است که دعوا را نمی توان تغییر داد. زیرا یا باید خود مدعی دعوا را تغییر دهد که نمی تواند بر خلاف علم خودش چنین کاری کند. و یا قاضی باید دعوا را تغییر دهد که او نیز برای چنین کاری مجاز نیست و نمی تواند در دعوا دخل و تصرف کند. آنچه که در این جا اتفاق می افتد این است که نسبت به صدور حکم اقل در نظر گرفته می شود و قاضی نسبت به حداقل که قطعی حکم صادر می کند.

اما اگر دوران امر بین متباینین باشد که اقل و اکثر در آن مطرح نیست. این متباینین چه عین خارجی باشند و چه حقی باشند در ذمه فرد، در هر دو صورت باید با صلح قهری مساله را پایان داد. باید توجه داشت که همیشه دعوای بر ذمه اقل و اکثر ندارد. بلکه دعوای بر ذمه می تواند متباینین و یا اقل و اکثر باشد. ذمه ای که اقل و کثر باشد مانند ده کیلو گندم و پانزده کیلو گندم که هر دو طرف کلی است و اقل و اکثر هم دارد. و گاهی ذمه به این شکل است که ده کیلو گندم یا ده کیلو برنج که کلی هستند و اقل و اکثر هم ندارد. در این موارد حکم بر اساس اقل نمی توان صادر کرد ولی قاضی می تواند به صورت قهری حکم به مصالحه کند. مثلا اقل و اکثر بر حسب قیمت را ملاک قرار دهد.

اگر صلح قهری در نزد عقلا به عنوان یک راه پذیرفته شده باشد، در نتیجه در این گونه موارد اولا طرح دعوا شده است، ثانیا فصل خصومتی باید صورت پذیرد، ثالثا حکمی باید صادر شود، چهارم این که حکم باید بر اساس یک سری موازین باشد. که این موازین گاهی بر طبق دعوا است، گاهی بر طبق اقل است و گاهی بر اساس صلح قهری می باشد.

اگر این سوال پیش بیاید که ممکن در این صور قاضی خلاف واقع حکم داده باشد در پاسخ گفته می شود قاضی زمانی که بداند خلاف واقع حکم می دهد متخلف است. اما در این جا قاضی نمی داند حق واقعی به چه اندازه و یا کدام یک از اعیان است لذا بر اساس موازین و برای جلوگیری از تضییع کامل حق به این صورت حکم می کند.

به نظر می رسد این راه بهترین راه برای رفع مخاصمه در دعوای مجهول باشد هرچند مورد توجه قرار نگرفته است.

با توجه به این مباحث، اشکال در نظر مرحوم نائینی روشن می شود و نیازی به بیان تفصیلی اشکالات آن نیست، ایشان به طور کلی دعوای مجهول را قابل سماع نمی داند. ایشان در کتاب خود از صفحه 90 بحث را مطرح کرده اند و پس از بالا و پایین رفتن بحث می فرماید:

بل یمکن ان یقال ان الدعوی المجهوله لاتسمع ولو بالنسبه الی ما فی الذمه لانه لو کان قدر المتیقن هو المدعی به فیخرج عن الدعوی المجهوله فانه معلوم و المدعی بالنسبه الیه جازم فلابد من فرض الکلام فیما لو دار المدعی­به بین المتباینین مع ان مجرد کون الدعوی راجعه الی ما فی الذمه لا یجعل اقل القیمه متیقنا فانه قد یدور المدعی­به بین الحنطه و الدراهم و بالجمله لابد ان یکون الدعوی علی نحو لو سلّم المدعی علیه ما فی یده لجاز الاخذ للمدعی و علی هذا فلو دار المدعی­به بین امور المحصوره لایسمع هذا الدعوی ایضا لانه لیس للمدعی اخذ ما فی ید المنکر اصلا لانه باعترافه لایستحق خصوصیات کل ما فی ید المنکر فالحق عدم سماع الدعوی المبهم مطلقا

یعنی نسبت به اعیان که قابل سماع نیست، حتی نسبت به ما فی الذمه هم این دعوا مسموع نیست. زیرا اگر مافی الذمه قدر متیقن داشته باشد دیگر دعوای مجهول نیست و معلوم است. پس دعوا باید به صورتی باشد که اگر مدعی علیه قبول کرد بتوان از او اخذ کرد و به مدعی داد در حالی که اگر دعوا مجهول باشد نمی دانیم چه چیزی را و یا چه مقداری را باید از او اخذ کرده و به مدعی بدهیم. پس در این صورت اگر بخواهد الف را بگیرد مجاز نیست زیرا معلوم نیست حق او در الف باشد و اگر باء را بخواهد بگیرد نمی تواند در نتیجه به طور مطلق دعوای مجهول پذیرفته نیست.