فقه القضاء، جلسه 45، 8 اسفند1395

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

مساله ای که مطرح شد این بود که آیا دعوای مجهول قابل طرح در محکمه است؟ و آیا وظیفه حاکم است که به دعاوی مجهوله نیز رسیدگی کند؟

مقصود از دعاوی مجهول همان ادعای دارای ابهام است. مثل این که شخصی کتابی را ادعا می کند، کتاب در خارج تعین ندارد و مصادیق متنوع و مختلفی دارد.

در جلسه گذشته معلوم شد که استدلال قدما این بود که دعاوی مجهول قابل رسیدگی نیست و برای حاکم وظیفه ای ایجاد نمی کند. زیرا حکم کردن طبق اینگونه از دعاوی لغو و بی­فایده است. در مقابل از زمان محقق به بعد این مساله مورد اشکال قرار گرفته و به خصوص متاخرین ادله ای را آورده اند که چنین دعوایی مسموع است.

بررسی ادله طرفین

درباره ادله طرفین صحبت شد.ولی برای بررسی آنها باید از دو جهت به بررسی پرداخت. یکی ادله قائلین به سماع دعوا و دیگری ادله قائلین به عدم سماع.

الف) ادله قائلین به سماع دعوا

1. استناد به اطلاق البینۀ علی المدعی

یک جهت این که کسانی که معتقدند دعوای مجهول مسموع است به اطلاقاتی از ادله استناد کرده اند. ولی آیا این ادله واقعا دارای اطلاق است؟ مثلا مرحوم صاحب جواهر به اطلاق دلیل « البینۀ علی المدعی والیمین علی من انکر» استدلال کرده اند. پاسخ به این دلیل و به این استدلال دشوار نیست. زیرا این روایت ناظر به انواع دعاوی نیست تا نسبت به دعوای معلوم و مجهول و سایر اقسام دعاوی دارای اطلاق باشد. بلکه این روایت ناظر به این است که فصل خصومت به چه وسیله ای صورت پذیرد. که نشان میدهد به وسیله بینه و یمین باید فصل خصومت انجام شود. و این که بینه بر عهده کیست و یمین بر عهده کیست. اما این که چه دعوایی مسموع است و چه دعوایی مسموع نیست مورد نظر این روایت نبوده و در این باره اطلاقی ندارد که بتوان به اطلاق آن اخذ کرد. در استفاده از اطلاقات ادله همانطور که قبلا هم اشاره شد گاهی اوقات تسامح و زیاده روی می شود و باید به این مساله توجه داشت.

در کتاب القضاء مرحوم آشتیانی که قبلا هم عرض شد در حقیقت تقریرات درس شیخ انصاری است این تعبیر آمده است که :

إنها إطلاقات واردة فی مقام بیان قضیّة مهملة لم یقصد منها إلّا بیان أنّ البیّنة و الیمین شُرِّعَتا لإحقاق الحقّ بهما فی الجملة، و لیست هی فی مقام بیان أنّهما فی أیّ مورد أو فی أیّ شی ءٍ أو فی حقّ أیّ شخص؛ فهی بالنسبة إلى الخصوصیات مجملة مهملة لا دلالة لها فیها أبداً، فتأمّل.[1]

می فرماید « البینۀ علی المدعی والیمین علی من انکر» یک قضیه مهملی است که فقط این مقصود را می رساند که برای احقاق حق بینه و یمین تشریع شده است. حتی ناظر به این که موارد بینه و موارد یمین کدامند هم نیست.

2. تمسک به اطلاق ادله حکومت

نسبت به این اطلاق مساله روشن است و معلوم است که به اطلاق این دلیل نمی توان تمسک نمود. اما نسبت به اطلاق دیگری که مرحوم صاحب جواهر فرموده اند مبنی بر این که وظیفه حاکم است که بین مردم به حق و به عدل حکم کند، نیز اطلاقی وجود ندارد. یعنی این دلیل در صدد بیان این نیست که حاکم در چه مواردی می تواند ورود کند و در کدام موارد نباید ورود کند و این مطلب را مشخص نمی کند. بله در این حد می گوید که اگر در قضیه ای ورود کرد باید به عدل حکم کند. آیه شریفه این است « اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل». اما حالا که دعوا مجهول است حاکم باید وارد شود یا نباید وارد شود و یا حتی مجاز است که وارد شود یا مجاز نیست که وارد شود، این آیه و اطلاقش در این باره وظیفه ای را مشخص نمی کند. شبیه به همین بحث در وجوب نماز جمعه نیز مطرح است و برخی گفته اند آیه قرآن صریح در این است که نماز جمعه واجب است چون فرموده است « یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذَا نُودِی لِلصَّلَوهِ مِن یَوْمِ الْجُمُعَهِ فَاسْعَوْا إِلَى ذِکْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَیْعَ ذَلِکُمْ خَیْرٌ لَّکُمْ إِن کُنتُمْ تَعْلَمُونَ» و این امر به نماز جمعه است. در پاسخ گفته می شود نماز جمعه مشروط شده است به « اذا نودی للصلاه» یعنی وقتی ندای نماز در روز جمعه داده شد واجب است که به نماز جمعه رفت. سوال مطرح می شود که در چه زمانی و چه شرایطی ندا دادن برای نماز جمعه واجب یا جایز است؟ آیا در زمان غیبت جایز است که برای نماز جمعه ندا داد؟ در واقع مفاد آیه این است که وقتی نماز جمعه برگزار می شود شرکت کنید. حالا می شود برگزار کرد یا نمی توان برگزار کرد؟ آیه اذا حکمتم بین الناس هم همین طور است. یعنی درباره اینکه کجا باید حکم کرد و کجا نباید حکم کرد آیه ساکت است. ولی می گوید هر کجا حکم می کنی اینطور حکم کن! مثل اینکه پدری به فرزندش می گوید هروقت رانندگی کردی آهسته بران، حالا اینکه پدر موافق رانندگی فرزندش است یا نه؟ گاهی موافق است و گاهی مخالف؟ ربطی به این مساله ندارد. اذا حکمتم بین الناس هم از این جهت اطلاقی ندارد، که قاضی می تواند یا باید در دعوای مجهول وارد شود. این مطلب هم از جمله همان مواردی است که احساس می شود در ادله ای که مطلق است دستمان زیاد باز است درحالی که در واقع چنین اطلاقی ندارند.

3. احقاق حق مدعی

مساله مهم در اینجا دلیل سومی است که مطرح کرده اند. شخصی که دعوای مجهولی را مطرح می کند به هرحال به دنبال انقاذ حق است و حقی را مطالبه می کند و اگر میتواند دعوای خودش را اثبات کند باید به ادعای او رسیدگی و دعوایش شنیده شود. ولی مطلب مهم در این جا این است که اساسا مسئولیت قاضی چیست و قاضی چه وظیفه ای دارد؟ هدف قضاوت چیست و چه توقع و انتظاری باید از قاضی داشت؟ فقهای دیگر از این مساله عبور کرده اند. تا جایی که بنده مراجعه کرده ام تنها فقیهی که در این مساله بنیادین و اساسی توقف کرده شیخ انصاری است و متاسفانه بسیاری از فقهای بعد از شیخ هم توجهی به این مساله نکرده اند. اصلا تفاوت شیخ انصاری با دیگران همین است که شیخ در تحلیل مسائل فقهی سراغ بزنگاهها و مبانی اصولی می رود که ذهن فقهای دیگر متوجه آن نیست. در این مساله نیز به همین شکل است. شیخ این مساله را مطرح نموده است که ابتدا باید تعریفی از مسئولیت قاضی و قلمرو وظایف قاضی ارائه شود و پس از آن باید بررسی شود که قاضی نسبت به دعوای مجهول وظیفه ای دارد یا ندارد؟ خود شیخ انصاری در این مساله دو تصویر ارائه می کند.

تصویر اول این است که قاضی وظیفه دارد که دعوای مدعی را بگیرد و درباره صحت و سقم آن بر اساس ادله بررسی کند و حکم کند و بر اساس این حکم حقی که متعلق به مدعی است را به او برگرداند. بر اساس این تصویر همه چیز از دعوا شروع می شود و آنچه را که قاضی انجام می دهد بر اساس همان دعوا می باشد و حکم هم به اندازه همان دعوا است. اگر دعوا اثبات شد بر طبق آن و برابر دعوا حکم می کند. و سپس این حکم به اجرا گذاشته می شود.

با این تلقی باید بررسی شود که آیا در دعوای مجهول این امکان وجود دارد که قاضی بر طبق دعوا حکم کند و بر طبق دعوا حکم را به اجرا گذارد؟ شیخ پاسخ می دهد که نمی شود زیرا فرض بر این است که دعوا مجهول است. اگر قاضی مطابق با دعوای مجهول حکم کند، حکم او نیز مجهول خواهد بود. مثلا مدعی ادعا کرده کتابی نزد فلانی دارم. این دعوا هم به اثبات می رسد و قاضی حکم می کند که کتابی نزد فلانی است که متعلق به مدعی می باشد. این حکم چگونه قابل اجرا است؟ حکمی که قلمرو آن مشخص نیست و نتوان قلمرو آن را مشخص نمود چگونه قابل اجرا خواهد بود؟ لذا بر این اساس رسیدگی کردن از ناحیه قاضی امکان پذیر نیست چون فایده ای ندارد.

اما تصویر دوم به این شکل است که مسئولیت قاضی حکم کردن بر طبق دعوا نیست بلکه طرح دعوا می تواند فواید دیگری داشته باشد. مثلا پس از طرح دعوا قاضی می تواند از مدعی علیه اقرار بگیرد که آیا ادعای مدعی را قبول دارد یا نه؟ خود گرفتن این اقرار یک مرحله از مسئولیتهای قاضی است. وقتی مدعی علیه اقرار کرد، هرچه را که اقرار کرد به ذمه او می آید و این عمل یک کار قضایی می باشد.

شیخ می فرماید تصویر اول صحیح است و تصویر دوم درست نیست. صحت تصویر اول نیازی به اثبات ندارد زیرا اساسا قضاوت فصل خصومت است و خصومت با یک ادعا و طرح دعوا از یک طرف آغاز می­شود. و قاضی رسیدگی می کند که این دعوا قابل اثبات است یا نه واگر اثبات شد بر طبق آن حکم می کند. این همان ماهیت قضاء است یعنی حکم کردن بر طبق دعوا برای رفع خصومت. این مطلب نیز با همان تصویر اول سازگار است. ولی در تصویر دوم اصلا فصل خصومتی اتفاق نمی افتد. این که یک طرف دعوای مجهولی مطرح می کند و طرف دیگر اقرا می کند قاضی کار قضایی انجام نداده است. مثل این که بیرون از محکمه شخصی اقرار کند مالی از کسی نزد او وجود دارد. چنین اقراری نافذ است. زیرا نفوذ اقرار ربطی به این که در محکمه باشد و در نزد قاضی صورت پذیرد ندارد. آنچه که مربوط به محکمه است حکم حاکم است. اما اینکه یک نفر ادعایی کند و دیگری اقرار کند دعوایی اتفاق نیفتاده که نیاز به حکم قاضی باشد. یک نفر می گوید من کتابی نزد تو دارم و او می پذیرد و می گوید بله داری! اصلا خصومتی وجود ندارد که قاضی بخواهد حکمی کند. اگر هم دوباره مدعی علیه تکذیب کند دوباره موضوع برای طرح دعوا مطرح می شود ولی در حال حاضر هیچ خصومتی وجود ندارد. مرحوم شیخ این مدل کارها را اصلا فاقد ماهیت قضایی می داند.

بررسی مبنای وجوب سماع دعوا

عبارت مرحوم آشتیانی را در این مساله مرور می کنیم. قبل از آن تذکر این نکته لازم است این که گفته می شود کتاب القضاء مرحوم آشتیانی تقریرات درس شیخ انصاری است علاوه بر برخی از جملات متن این کتاب از جمله دعاهایی که مرحوم آشتیانی در حق شیخ می کند  ظاهرا در کتاب الذریعه مرحوم آقابزرگ تهرانی نیز این مساله عنوان شده است. در ضمن همزمان با کتاب میرزای آشتیانی، کتاب القضاء میرزا حبیب اله رشتی نیز وجود دارد که آن هم با همین سبک و سیاق نوشته شده است و معلوم می شود هر دو نفر ایشان مطالب شیخ انصاری را تقریر نموده اند.

هذا مجمل القول من الطرفین. لکن تحقیق القول فی المرام یقتضی بسطاً فی الکلام حتّى یرتفع به غواشی الأوهام و ینجلی به أبصار الأفهام. ……و مرجع الخلاف فی المسألة حسبما ذکره الأستاد العلّامة دام ظلّه إلى أنّ وجوب سماع الدعوى على الحاکم هل هو مقدّمة لإنقاذ حقّ المدّعی و الحکم و الإلزام على طبق دعواه، فحیث إنّه تعذّر فی المقام لأنّ الإلزام بالمجهول من حیث هو مجهول غیر ممکن حسبما یعترف به الخصم أیضاً، فلا یجب سماعها حینئذٍ لارتفاع وجوب المقدمة بتعذر ذیها و إنْ ترتّب علیها ثمرة أخرى.[2]

فرض اول

می فرماید همانطور که شیخ هم فرموده است ریشه دعوا در این است که وجوب سماع دعوا بر حاکم به چه عنوانی می باشد؟ یعنی چرا حاکم باید دعوایی را بشنود و بپذیرد و رسیدگی کند؟ آیا شنیدن دعوا بر این مبنا که سماع مقدمه ای است برای انقاذ حق مدعی و حکم و الزام بر طبق دعوا می باشد؟ اگر این مبنا باشد نتیجه این می شود که حکم کردن و الزام به مجهول غیر ممکن است. پس سماع دعوا هم ممکن نیست زیرا ذی المقدمه که از بین برود مقدمه نیز از بین می رود. البته ممکن است ثمرات دیگری داشته باشد ولی ثمره اصلی حکم کردن است که حاصل نمی شود.

فرض دوم و مبنای دوم این است که:

أو هو مقدّمة لترتّب فائدة على الدعوى و إنْ لم تکن هو الحکم على طبقها بل فائدة أخرى غیره، کالإقرار من المدّعى علیه أو الأخذ بالقدر المتیقّن إلى غیر ذلک فیجب سماعها حینئذٍ من حیث إمکان حصول تلک الفائدة و حیث کان مبنى القولین فی المسألة على ما ذکر فلا یبعد ترجیح الأوّل و الذهاب إلیه،[3]

فایده ای بر دعوا مترتب می شود هرچند آن فایده حکم نیست. یعنی طرح دعوا موجب این نمی شود که حاکم بتواند حکم کند. ولی فایده دیگری دارد. مثل اقرار از جانب مدعی علیه که اگر دادگاه ومحکمه ای در کار نباشد نمی توان از او اقرار گرفت. یا این که می توان در همان مدعای مجهول که اقل و اکثری دارد به قدر متیقن اخذ کرد. و موارد دیگری از فواید مختلف. به هر حال مبنا که متفاوت شد بعید نیست که مبنای اول ترجیح داشته باشد.

بنده بارها عرض کرده ام که یکی از خلأهایی که در کتابهای قضاء وجود دارد این است که به یک سری از مبانی که مربوط به ماهیت قضاء و همچنین مربوط به مسئولیت قاضی می شود، پرداخته نشده است. یعنی باید ابتدا این مبانی روشن میشد، ولی در لابلای مباحث هرکجا ضرورتی پیش می آید، مبانی نیز بیان می شود. در حالی که مبانی باید قبلا تنقیح می شد.

مرحوم آشتیانی در ادامه می فرماید:

لأنّ الظاهر من أدلّة نصب القضاة هو کونها منصوبة لأجل فصل الخصومة بین النّاس و الحکم على طبق دعوى المدّعی و إلزام المدّعى علیه بالخروج عن عهدة حق المدّعی. و أمّا إقرار المدّعى علیه بالحقّ فهو لیس ممّا شرّع له القضاء و الحکم، و لیس سماع الدعوى واجباً على الحاکم من جهة احتمال حصوله من المدّعى علیه؛ لأنّ المقرّ بنفس إقراره یرفع الخصومة و یفصل الأمر و لیس هو ممّا شرّع القضاء له.[4]

زیرا ظاهرا نصب قضات به خاطر فصل خصومت و حکم بر طبق دعوای مدعی بوده است. که بعدا مدعی علیه را ملزم به خروج از دین مدعی می کند. و تمام این موارد از دعوا شروع می شود. که بررسی می شود و حکم می شود و الزام صورت می گیرد. و اگر دعوا مجهول باشد تمام موارد دیگر نیز مجهول است. همچنین درباره اقرار مدعی علیه باید گفت که این اقرار هدف قضاوت نیست و سماع دعوا تنها به خاطر شنیدن اقرار مدعی علیه بر قاضی واجب نیست. زیرا مقر به محض اقرار رفع خصومت می کند.

و أمّا ما یذکرونه کثیراً فی کلماتهم من أنّ جواب المدعى علیه إمّا إقرار أو إنکار فإنْ کان الأوّل فعلیه کذا، و إنْ کان الثانی فکذا، فإنّما هو تسامح منهم فی المقام لیس فی محلّه، لأنّ الإقرار من حیث هو إقرار لیس ممّا شرّع له الحکم بل هو بنفسه رافع لموضوع الحکم. ففی صورة الإقرار لا یتصوّر دعوى حتّى یتکلّم عن حکم الحاکم فیها.

نعم لو ادّعى المقرّ بعد الإقرار أداء الحقّ و امْتنع عنه و أنکره المقرُّ له فیرجع إلى دعوى أُخرى لا دخل لها بدعوى أصل الحقّ.[5]

اما این که برخی در کلماتشان گفته اند اگر مدعی علیه اقرار کند حکمش چنین است و اگر انکار کند حکمش چنان است، تسامحا در این مساله مطرح شده است در حالی که جای طرح آن در این جا نیست. زیرا اقرار آن چیزی نیست که برای آن حکم خاصی وجود داشته باشد. بلکه اقرار اتفاقا رافع موضوع حکم است. یعنی خود اقرار خصومت را پایان می دهد و دیگر نیازی به صدور حکم نیست. پس در صورت اقرار دیگر دعوایی باقی نمی ماند که بخواهیم حکم قاضی را درباره آن بدانیم.

بله اگر مقر پس از اقرار خودش بازهم حاضر به ادا نشد و امتناع کرد و مثلا گفت درست است که من به این فرد مدیون بودم ولی دین خودم را پرداخت کرده ام. در چنین صورتی دعوای جدید دیگری مطرح می شود که با دعوای اصلی تفاوت دارد.

و الحاصل، أنّ الحکم الّذی هو شأن القاضی و وجب السماع مقدمةً له لا بدّ مِنْ أنْ یکون فیما کان هناک دعوى و خصومة بین الشخصین أمکن الحکم و الإلزام على طبق الدّعوى، و أمّا مجرّد ترتّب فائدة على السماع و إن لم تکن هو الإلزام على طبق الدعوى فممّا لم یشرّع له نصب القضاة أصلًا.

و بعبارة أخرى أوضح: وظیفة الحاکم لیست إلّا استعداء المواعد [کذا] و رفع الظلم و العدوان عنه بإلزام خصمه بالخروج عن حقّه و لهذا عَنون جماعة منهم العلّامة فی القواعد هذا الکتاب بکتاب «الإعداء و الاستعداء» فالذی صار سماع الدعوى واجباً لأجله هو هذا و لیس وظیفته الجلوس فی مجلس القضاء لیقرّ المنکر أو یسمع الدعوى لأجل أنْ یترتّب علیه فائدة غیر الزام المنکر على طبق الدعوى.[6]

به هرحال وظیفه حاکم رفع ظلم و دشمنی و الزام خصم به اداء دین است. به همین دلیل برخی از بزرگان مانند علامه در قواعد نام کتاب القضاء را « کتاب الاعداء و الاستعداء» گذاشته اند. و همین رفع خصومت و جلوگیری از ظلم است که سماع دعوا را واجب می کند. و وظیفه قاضی این نیست که در محکمه بنشیند تا منکر اقرار کند یا اینکه دعوا را مورد بررسی قرار دهد برای فایده ای غیر از الزام منکر برای اداء دین.

و منه یظهر فساد ما ذکره شیخنا الشهید فی مسالک الأفهام بعد ترجیح القول بالسماع، مِنْ أنّ الحکم یتبع الدعوى، و أمّا تعیین الدعوى فهو أمر آخر وراء الحکم على ثبوت المدّعى به[7]

عبارتی را در جلسه قبل از مسالک خواندیم که شهید ثانی فرموده بود سماع دعوای مجهول لازم است زیرا در صورت مجهول بودن دعوا نیز باید حق مدعی اخذ شود. میرزای آشتیانی میفرماید پاسخ نظر شهید ثانی هم مشخص شد. از این جهت که حکم حاکم تابع دعوا است. و دعوای مجهول حکم مجهول به دنبال خواهد داشت. و اما تعیین و تنقیح دعوا باید توسط مدعی انجام گیرد و مربوط به قاضی نمی شود.

توضیح الفساد: إنّک قد عرفت أنّ وظیفة الحاکم لیست إلّا إلزام المدّعى علیه بالحق و استنقاذ حقّ المدّعی عنه، و المفروض أنّه غیر ممکن فی المقام باعتراف الخصم. و أمّا الحکم على ثبوت الدعوى على ما هی علیه مع عدم إمکان إلزام المدّعى علیه بها فلم یدلّ علیه دلیل أصلًا، و إنْ احتمل إقرار المدّعى علیه بالحقّ أو قیام البیّنة على التعیین؛ لأنّک قد عرفت أنّ ذلک لیس من غایة الحکم و إنّما هو من فوائده الغیر الموجبة لتشریعه.[8]

توضیح صحیح نبودن نظر شهید در مسالک این که وظیفه حاکم این است که مدعی علیه را به اداء حق مدعی وادار کند و حق مدعی را از مدعی علیه بگیرد. فرض بر این است که چنین کاری در توان قاضی نیست و خود خصم هم قبول دارد زیرا دعوا مبهم است و الزام به امر مبهم امکان ندارد. اما اینکه قاضی به الزام حکم کاری نداشته باشد و تنها به برحق بودن یا نبودن دعوا رای بدهد، قاضی چنین وظیف ای ندارد. دعوایی را که او نسبت به آن حکم می کند یعنی دعوایی که قابلیت الزام داشته باشد و در غیر این صورت قاضی وظیفه ای در قبال آن ندارد. هرچند احتمال این هم باشد که اگر مدعی علیه بیاید اقرار می کند یا می توان بینه ای اقامه کرد برای تعیین دعوا ولی این موارد هیچکدام از وظایف قاضی نیست.

ثمّ إنّک بالتأمّل فیما ذکرنا تقدر على الوقوف بفساد أدلّة المثبتین لکنْ لا بأس بأنْ نُشیر إلیه إجمالًا[9]

با این تحلیل مناقشه در ادله مثبتین یعنی کسانی که قائلند دعوای مجهول نیز باید سماع شود، روشن می­شود. هرچند در ادامه به بررسی ادله مثبتین نیز می پردازد.