فقه القضاء، جلسه 43، 2 اسفند1395

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

مساله درباره حق تقدم متخاصمین در صورتی که باهم طرح دعوا کنند، بود. بحث اجماع مطرح شد که در کلام شیخ طوسی و سید مرتضی وجود داشت. و فتوای آنها این بود که شخص سمت راست حق تقدم دارد. بحث دیگر مربوط به روایات می شود که در این مساله دو روایت وجود دارد. درباره روایت اول که از محمدبن مسلم نقل شده است در جلسات گذشته از نظر سند و دلالت بحث و گفتگو شد. که از آن به روایت معتبره تعبیر کردیم. روایت دیگر در این باب صحیحه عبداله بن سنان می باشد که این نیز در کتاب من لایحضر مرحوم شیخ صدوق نقل شده است. روایتی که سند معتبری دارد و در وسائل الشیعه نیز آمده است.

رَوَى الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ‏ إِذَا تَقَدَّمْتَ‏ مَعَ‏ خَصْمٍ‏ إِلَى وَالٍ أَوْ إِلَى قَاضٍ فَکُنْ عَنْ یَمِینِهِ.[1]

مناقشه در دلالت روایت

درباره این روایت چند نکته قابل تامل است. اول این که این روایت وظیفه ای برای متخاصمین مشخص می کند یا وظیفه ای برای حاکم؟ بحث ما درباره این است که حاکم و قاضی کدام یک از متخاصمین را مقدم بدارد. مثلا شخص سمت راست تقدم دارد. اما آیا این روایت وظیفه حاکم را مشخص می کند؟ یا تنها به متخاصمین سفارشی کرده است؟ و آیا بین این دو مطلب ملازمه وجود دارد؟ یعنی حضرت افراد را تشویق می کنند که طوری در محکمه قرار بگیرید که حق تقدم با شما باشد؟ از آنجاییکه در محکمه هر دو طرف بر حق نیستند و یکی از دو طرف ناحق می باشد، این مطلب به این معنا است که امام(ع) حتی به افرادی که ناحق هستند یاد می­دهد که چگونه می توانند از حق تقدم برخوردار باشند. در حالی که این روایت متعرض این مطلب نیست که حاکم چه وظیفه ای دارد بلکه این روایت بیان می کند که افراد چگونه در محکمه حضور پیدا کنند. این اشکال در کلمات علما دیده می شود. به عنوان نمونه مرحوم آقای تبریزی می فرماید:

أمّا صحیحة عبد اللّه بن سنان فلا دلالة لها على حکم طرح الدعوى و أحقیة صاحب الیمین فی طرحها، لأنّ المحتمل أن یکون الجلوس بیمین الخصم مستحبا فی نفسه، و لذا ذکر فی الوسائل عنوان الباب: استحباب القیام عن یمین الخصم و یستحب للقاضی أن یقدم الذی عن یمین خصمه بالکلام، و أمّا دعوى الإجماع فیظهر الحال فیها بمراجعة کلمات الأصحاب، و عدم کونه على تقدیره مدرکیا.[2]

ایشان می فرماید ممکن است که این روایت بر این موضوع دلالت کند که قرار گرفتن سمت راست در محکمه فی نفسه مستحب باشد. و عنوان باب مربوط به این روایت در وسائل الشیعه نیز اشعار به همین مطلب دارد.

بحث ادبی

نکته دیگری که درباره روایت قابل ذکر و تامل و بررسی است، تعیین مرجع ضمیر در « عَنْ یَمِینِهِ » می­باشد. آیا ضمیر به خصم باز می گردد یا به قاضی بازگشت دارد؟ در اینگونه موارد که در مرجع ضمیر تردید وجود دارد قاعده این است که مرجع اقرب اولی می باشد. و در عبارت این روایت مرجع اقرب، قاضی می­باشد. در نتیجه منظور اینطور بوده که سمت راست قاضی قرار گرفتن مستحب است. و این مطلب با آنچه که در روایت قبل (أَنْ‏ یُقَدَّمَ‏ صَاحِبُ‏ الْیَمِینِ‏ فِی الْمَجْلِسِ بِالْکَلَامِ.) و در مباحثات گذشته بیان شد، متفاوت است. زیرا سخن این بود که در زمان تنازع خصمین برای شروع طرح دعوا باید نفر سمت راست آغازگر طرح مساله باشد و در آن روایت دیگر بحث ضمیر و مرجع آن مطرح نیست. و صاحب الیمین را به یمین خصم تفسیر کرده اند. از نظر فتوا هم آنچه که از قدما تا کنون مطرح شده است همین یمین خصم می باشد. اما اگر به خود روایت دوم مراجعه شود، ابهام دارد و در نهایت باید آن را حمل بر یمین قاضی نمود.

نقد جمله تفسیری روایت

مرحوم صاحب وسائل که این روایت را نقل کرده در ادامه روایت این جمله را نیز آورده است:

إِذَا تَقَدَّمْتَ‏ مَعَ‏ خَصْمٍ‏ إِلَى وَالٍ أَوْ إِلَى قَاضٍ فَکُنْ عَنْ یَمِینِهِ یَعْنِی عَنْ یَمِینِ الْخَصْمِ.

این تفسیر از کجا آمده است که برای ما حجت باشد؟ ممکن است ابن محبوب که راوی آن است فهم خودش را گفته باشد. ممکن است این تفسیر از سوی عبداله بن سنان مطرح شده باشد. اما این که امام (ع) چنین جمله ای را فرموده باشند، چنین چیزی متعارف نبوده که متکلم ابتدا جمله را با ضمیر به کار برده باشد و در ادامه خودش مرجع ضمیر را مشخص کرده باشد. ( ضمن اینکه متکلم باید لفظ اعنی به کار برد نه یعنی). در واقع متکلم اگر بخواهد چنین توضیحی بدهد از همان ابتدا کلام را به صورت واضح بیان می­کند. پس این جمله تفسیری از راوی است و فرقی نمی کند کدام یک از روات چنین تفسیری را اضافه نموده باشد. در هر صورت این تفسیر در ادامه روایت آمده است ولی انتساب آن به امام(ع) نه تنها مشکوک است بلکه وجهی ندارد.

اما اگر بگوییم منظور یمین حاکم و قاضی است، از نظر ظاهر قابل پذیرش است و با ظاهر عبارت سازگاری دارد.

نظر مرحوم مجلسی

مرحوم مجلسی اول دو کتاب در شرح من لایحضر نوشته اند. یکی عربی به نام « روضۀ المتقین» و یک شرح فارسی به نام « لوامع صاحب قرانی» که در کتاب روضه اینطور فرموده است:

«فکن على یمینه» أی یمین الوالی أو القاضی لقرب المرجع[3]

یعنی منظور از سمت راست، سمت راست قاضی است به دلیل نزدیکی مرجع ضمیر. و در ادامه می فرمایند:

و لو فسر الخبر بمن على یمین الوالی حینئذ کان أظهر، لأنه ورد متکثرا فی صحاحهم أنه صلى الله علیه و آله و سلم کان یقدم من على یمینه فی الشرب و غیر ذلک، و لعل هذا المعنى أظهر من الخبر لو لا مخالفة الأصحاب فی فهمهم.[4]

اظهر این است که سمت راست قاضی در نظر گرفته شود. زیرا در موارد مشابه مانند نوشیدن آب و غیره پیامبر (ص) می فرمودند از سمت راست شروع کنند. این برداشت از روایت اظهر است ولی مخالف آنچه که علما فهمیده اند می باشد.

حکم مساله در صورت مناقشه در ادله

با توجه به اشکال اول، به نظر می رسد استفاده کردن حکم تاخر و تقدم از این روایت مشکل است. در هر صورت اگر کسی با این ادله به این نتیجه رسید که حق تقدم در طرح دعوا با نفر سمت راست است که طبق همین ادله فتوا می دهد. ولی اگر کسی این ادله را نپذیرفت و در آن مناقشه کرد، در این صورت دست او از دلیل کوتاه است و در این حالت باید بررسی شود که بر چه اساسی در این مساله، حکم قابل استنباط است.

پس اگر در دلیل مناقشه شد و پذیرفته نشد دو راه وجود دارد. اول این که به اطلاقلات ادله تمسک نمود که در نتیجه حکم به تخییر قاضی می شود. راه دوم هم استفاده کردن از قرعه می باشد.

تخییر عقلی

 این که کسی از علما به استناد اطلاق ادله حکم به تخییر داده باشد در ذهن من نیست ولی مرحوم آیت الله گلپایگانی از راه دیگری غیر از اطلاق ادله تخییر را مطرح کرده اند و آن تخییر عقلی می باشد. یعنی هر کجا انسان مکلف به دو تکلیف شود و آنها با یکدیگر تزاحم پیدا کنند و امکان امتثال هر دو وجود نداشته باشد باید به تخییر عمل کرد. مثلا دو نفر در حال غرق شدن در دریا هستند و شخص ناجی تنها یک نفر از ایشان را می تواند نجات دهد و هرکدام را نجات دهد دیگری غرق خواهد شد. و قدرت امتثال برای نجات هر دو وجود ندارد. در این صورت عقل حکم می کند حالا که قدرت نجات هر دو نفر وجود ندارد باید یکی از آنها را انتخاب کرده و نجات داد. این انتخاب، تخییر عقلی در مقام تزاحم است. آیت الله گلپایگانی می فرماید قاضی باید حرف هر دو نفر را بشنود ولی چون امکان همزمانی وجود ندارد تزاحم پیش می آید، قاعده تخییر عقلی جاری می شود و قاضی مخیر است که یکی از ایشان را مقدم کند. ایشان می فرماید:

لأنه بناء على کون الاستماع وظیفة شرعیة فحیث لا یمکنه الاستماع لهما معا للتزاحم کان الحکم هو التخییر عقلا، و معه لا جهالة حتى یرجع الى القرعة. لکن المتعین هو العمل طبق النص الموجود فی المقام.[5]

از نظر ایشان حکم تخییر عقلی است و با وجود تخییر نوبت به قرعه نمی رسد. هرچند در صورت عدم مناقشه در دلیل باید به روایات عمل نمود.

نظر دیگر همان قرعه است که شیخ طوسی در کتاب خلاف قرعه را مطرح نموده است و بعدا هم هر کس در روایات مناقشه کرده است، حکم به قرعه داده است. عبارت شیخ انصاری هم که در جلسه پیش عنوان شد که فرمودند «و فی دلالتهما على المدّعى نظر، کما اعترف به غیر واحد. فالقرعة- کما قوّاه الشیخ رحمه اللّه، و حکاه عن بعض العامة- أولى»[6] البته در این قسمت شیخ انصاری عبارت دیگری را در ادامه آورده است و فرموده « و أقوى منه بحسب القاعدة کما سیجی ء تخییر القاضی» یعنی ایشان هم حکم به تخییر را قبل از قرعه می دانند. از فرمایش مرحوم آقای گلپایگانی نیز همین مطلب و همین ترتیب به دست می آید.

تقدم تخییر یا قرعه

درباره تقدم بین دو امر قرعه و تخییر باید توجه داشت که تخییر به دو گونه است. یکی تخییر عقلی که مرحوم آقای گلپایگانی در همین مساله به آن تمسک کردند و دیگری تخییر شرعی، یعنی باید در مساله روایاتی باشد که دارای اطلاق باشند تا با استفاده از اطلاق روایات حکم به تخییر شود. اما در مساله مانحن فیه همانطور که قبلا هم بیان شد، با مناقشه در اطلاق روایات تخییر شرعی برای ما پذیرفته نیست. تخییر عقلی هم خالی از اشکال نیست. زیرا اولا تخییر عقلی به این معنی است که چون در مقام امتثال نمی توان بین دو تکلیف جمع کرد، در نتیجه تکلیف نسبت به هردو نیست. مانند این که قدرت نجات دو غریق نباشد و چون قدرت هم شرط امتثال است پس نسبت به هردو تکلیفی وجود ندارد. اما نمی توان گفت نسبت به هیچکدام تکلیف وجود ندارد زیرا قدرت بر امتثال برای نجات یک غریق وجود دارد. در نتیجه تکلیف برای امتثال یکی از آنها باقی می ماند، در اینجا تخییر عقلی وجود دارد. ولی باید توجه داشت که تخییر عقلی در مواردی مطرح می شود که ترجیحی برای احدهما بر دیگری وجود نداشته باشد. لذا در باب تزاحم باید ابتدا به مرجحات رجوع شود و پس از آن نوبت به تخییر می رسد. مثل انتخاب مرجع تقلید که اگر چند نفر مطرح بودند باید به مرجحات مثل اعلمیت رجوع کرد و اگر پس از رجوع به مرجحات بازهم دو نفر باهم مساوی بودند نوبت به تخییر می رسد و عقل می گوید به هر کدام که خواستی مراجعه کن و اورا به عنوان مرجع انتخاب کن. برای رجوع به پزشک نیز به همین شکل می باشد.

ثانیا اگر در مواردی عمل به تخییر موجب محذوری باشد، عقل حکم به تخییر نمی کند. مثلا فرض شود که در دادگاه اگر قاضی خودش انتخاب کند که چه کسی مقدم باشد، و یا اگر فرض شود کسانی که زودتر شروع به بیان دعوا می کنند از یک امتیازی برخوردار می شوند، مثل مسابقات ورزشی که توپ را به یک گروه می دهند، موجب محذور است و قاضی مورد اتهام واقع می شود. در این موارد نمی توان حکم به تخییر کرد.

ثالثا تخییر در این جا نسبت به وظیفه قاضی مطرح شده است در حالی که یک مرحله قبل از این هم وجود دارد. چون فرض بر این است که این تقدم موجب امتیاز برای شخص است، لذا نزاع در تقدم در حقیقت در این اس که کدام یک از خصمین از این امتیاز برخوردار است؟ باید تکلیف این امتیاز مشخص شود و هر کدام از این امتیاز برخوردار باشد باید حق تقدم به او داده شود. مثلا اگر گفته شود نفر سمت راست دارای امتیاز است در نتیجه قاضی ابتدا باید به حرف او گوش دهد. لذا اگر در مواردی امتیازی مطرح نباشد و حقی در میان نباشد و تنها مساله تکلیف مطرح باشد، می توان حکم به تخییر عقلی داد. ولی در این مساله حکم مبتنی بر این است که کدام یک از خصمین از امتیاز حق تقدم برخوردار می شوند. با این فرض که، ابتدا به طرح دعوا، یک فرصت باشد. که البته نزاع برای آغاز طرح دعوا نشان می دهد که تقدم در طرح دعوا واقعا هم یک فرصت است که در اختیار افراد قرار می گیرد. مگر این که از روی لجبازی بخواهند زودتر طرح دعوا کنند. ولی اگر فرض بر این باشد که کسی که زودتر آغاز می کند می تواند طوری طرح دعوا کند که در جایگاه مدعی قرار بگیرد، در این صورت تزاحم در حقوق به وجود می آید که حکم تزاحم در حقوق قرعه می باشد.

البته این احتمال هم وجود دارد که مقصود از تخییر در کلمات برخی از فقها، نفی تکلیف نسبت به تقدم هر یک به دلیل اصالۀ البرائه باشد که با توجه به مناقشات بالا، حکم آن معلوم می شود.