فقه القضاء، جلسه 42، 1 اسفند1395

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

در مساله ای که مطرح بود شیخ طوسی هم ادعای اجماع کرده و هم با آن مخالفت کرده و فتوای بر خلاف آن داده است. صحبت در این بود که وجه مخالفت شیخ با اجماعات خودش چیست؟ در جلسه گذشته اجمالا مرور کردیم که این مشکل در بسیاری از مسائل وجود دارد و اگر به تفصیل به آن پرداخته شود فرصت زیادی لازم دارد.

حل تعارض کلام شیخ طوسی

احتمال اول

اجمالا به جز راههایی که مرحوم آیت الله بروجردی عنوان کرده اند ( یک مورد کثرت کار و مشغلات زیاد شیخ طوسی و مورد دیگر این که اجماع به معنای روایت مذهب اهل بیت ع تلقی کرده اند) چند راه حل به نظر می رسد. یک راه این که این اجماعات، اجماعات علی القاعده هستند. یعنی اولا وقتی شیخ طوسی می­پذیرد که روایات ائمه ع از نظر امامیه حجت هستند و ثانیا می پذیرد که حجیت خبر واحد در نزد علمای ما اجماعی است. در چنین موردی اگر مساله ای منصوص باشد و روایتی برای ان وجود داشته باشد شیخ به خودش جرات داده و ادعای اجماع درباره آن مساله می کند. چون فرض بر این است که فقهای دیگر اخبار را حجت می دانند و در این مساله نیز اخبار وجود دارد، پس علما بر مضمون این روایت متفق­القول هستند و می توان گفت اجماع الفرقه و اخبارهم.

احتمال دوم

این که شیخ احراز اتفاق می کند ولی در کنار این اتفاق روایات نیز وجود دارد. در چنین موردی شیخ اینطور برداشت می کند که اتفاق علما مستند به این اخبار و روایات است و اگر علما چنین فتوایی داده اند به استناد روایات بوده است و به تعبیر امروزه این اجماعات مدرکی می باشد. یعنی با این اجماع کشف دلیل دیگری از معصوم نمی شود. اجماع کاشف است ولی با وجود روایات کشف از دلیل دیگری در نزد فقها نمی کند.

مثلا در همین مساله مانحن فیه فقها فتوا داده اند که در بیان دعوا در محکمه نفر سمت راست مقدم است. از طرف دیگر روایت محمدبن مسلم نیز وجود دارد که مضمونش مطابق با همین فتوا می باشد. در نتیجه به ذهن انسان خطور می کند که فتوای علما مستند به همین روایت بوده است.

بنا بر احتمال اول که بیان شد اجماعات علی القاعده است و احراز اتفاق فقها در آن شرط نیست و بنا بر احتمال دوم حتی احراز اتفاق می شود ولی اتفاقی که مستند آن معلوم است. در هر دو احتمال راه برای مخالفت با اجماع باز می­شود. از مناقشه کردن در روایت که پایه اجماع است و اجماع استقلالی برای اعتبار خودش ندارد. بنا بر احتمال اول اینگونه می شود که روایت در مساله موجود است و حدس می زنیم که چون روایت وجود دارد و عموم علما هم حجیت خبر واحد را قبول دارند، پس علما بر طبق روایت فتوا داده اند و ما ادعای اجماع می کنیم.

آیا اجماع دلیل مستقل است

 در این صورت اجماع دلیل مستقلی نیست بلکه به حجیت خبر واحد باز می گردد. حال اگر شیخ مستقلا به بررسی خبر واحد بپردازد و به این نتیجه برسد که این خبر بر مدعا دلالت نمی کند، در چنین موردی می تواند بر خلاف اجماع نظر داده و فتوای دیگری صادر نماید. در احتمال دوم نیز به همین شکل است. یعنی اتفاق وجود دارد ولی این اتفاق در عرض روایت نیست که اگر خدشه ای در روایت وارد شد به اجماع آسیبی نرسد و اگر کسی روایت را هم قبول نکرد بتواند به اجماع تمسک کند. زیرا اجماع مستقلا دارای اعتبار نیست. یعنی اگر اجماع متخذ از روایات باشد نتیجه این می شود که وقتی کسی در روایات مناقشه داشته باشد، قهرا در اجماع نیز مناقشه خواهد داشت زیرا اعتبار اجماع بالاستقلال نیست و حجیت مستقل ندارد. از همین جهت منافاتی وجود ندارد که شیخ از طرفی ادعای اجماع کرده باشد و از طرف دیگر در آن مناقشه نموده باشد. البته این مناقشه به شرطی قابل قبول است که اخبار محل مناقشه باشند و مناقشه در آنها صحیح باشد. ولی اگر اخبار از نظر شیخ قابل مناقشه نباشند وجهی برای مناقشه در اجماع باقی نمی ماند.

اما اگر در مسائلی دلیل به این شکل نباشد که اجماع مبتنی اخبار آمده باشد، بلکه اجماع به عنوان یک مدرک مستقل مطرح شده باشد، در چنین مسائلی جایی برای مخالفت وجود ندارد. چون اجماع مستقلا حجت است. به تعبیر دیگر اجماع در فقه دو گونه مطرح می شود. یک اجماع همان است که در علم اصول مطرح شده و حجیت آن به اثبات رسیده است. که خودِ اجماع با قول معصوم ملازمه پیدا می کند و حجت است و امکان مخالفت فقیه با چنین اجماعی وجود ندارد. چون مخالفت با اجماع یعنی مخالفت با قول امام (ع) و فقیه نمی تواند به چنین چیزی ملتزم شود. اجماعی که در اصول مطرح است همین نوع می باشد.

اما در فقه به اتفاق العلما نیز اجماع گفته می شود ولی این اجماع حجیت مستقل ندارد. این معنا نیز اتفاق است ولی آیا احراز آن چگونه است؟ ممکن است با بررسی تمام فتاوا به دست نیامده باشد. مثلا روایتی موجود است که طبق قاعده باید تمامی فقها به آن عمل کرده باشند و فرض هم بر این است که روایت مورد قبول می باشد. به این وسیله پی به اتفاق علما خواهیم برد. در این کاربرد دوم اجماع یا اتفاق را علی القاعده احراز می کنیم و یا مستقیما احراز می کنیم ولی در هر صورت در کنار این اتفاق علما روایت نیز وجود دارد. چون روایت وجود دارد احتمال این که فتوای فقها با استناد به چیز دیگری به جز این روایات باشد، و آن دلیل را به ما نگفته باشند، مورد اعتنا نمی باشد. زیرا دلیلی که در اختیار آنها بوده است همین روایاتی است که ذکر شده است و دلیل دیگری نداشته اند. لذا این اجماع با اجماعی که در اصول حجت است متفاوت است زیرا اجماع مطرح شده در اصول کاشف تعبدی از وجود نص یا قول امام(ع) است که به ما نرسیده است. ولی در این نوع اجماع فقهی قول امام(ع) در کنار اجماع بیان شده است.

پس این که شیخ می فرماید « دلیلنا اجماع الفرقه و اخبارهم» این اخبار که در کنار اجماع آمده است در ظاهر دلیل را متعدد و متکثر می کند. ولی در واقع اجماع در کنار اخبار موجب سست شدن اجماع می شود و نشان می دهد که اجماع یک دلیل مستقل نمی باشد. و فتوای فقها می تواند مستند به همین روایات باشد. در نتیجه اگر فقیهی در روایات مناقشه کرد نمی تواند به اجماع تمسک کند و بگوید من روایات را قبول ندارم ولی اجماع به دست آمده از آن را قبول دارم! زیرا اجماع برایند همین روایات است و با مناقشه در روایات اجماع نیز مورد مناقشه قرار می گیرد.

در نتیجه کار شیخ را اینگونه توجیه می کنیم که شیخ ادعای اجماع نموده سپس در اخبار مناقشه کرده و پس از آن فتوای به خلاف داده است هرچند این فتوا با اجماع ناسازگار باشد. این احتمال معقول ترین و البته اخلاقی ترین احتمال می باشد و اگر مواردی به جز این بود آنگاه قائل به سهو شیخ خواهیم شد. البته در این مساله چون ادعای اجماع را در کنار فتوای خودش آورده احتمال سهو بودن از بین می رود و به همین شکل می توانیم توجیه کنین که مراد از اجماع، اجماع بر حسب روایت بوده که با مناقشه در روایت دیگر اجماع مطرح نمی شود. دیگران نیز به همین شکل مطرح نموده اند. مثلا شیخ انصاری با دقت نظر خاص خودش اینگونه فرموده است:

و فی دلالتهما على المدّعى نظر، کما اعترف به غیر واحد. فالقرعة- کما قوّاه الشیخ رحمه اللّه، و حکاه عن بعض العامة- أولى[1]

یعنی شیخ نیز قول به قرعه را قوی دانسته است نه این که فرضا اگر از روایت دست برداشتیم نوبت به قرعه می رسد. یعنی روایت را کنار گذاشته است و قرعه را در ردیف اول بیان کرده است.

سوال: حجیت خبر واحد قوی تر است یا حجیت اجماع؟

پاسخ: از آنجایی که اجماع کاشف از قول و نظر معصوم است در صورت احراز، یقینی بوده ولی خبر واحد ظنی می باشد به همین دلیل خبر واحد نمی تواند در برابر اجماع ایستادگی کند. البته این مطلب به صورت کلی می باشد ولی در خارج به این سهولت نمی توان مصداقی برای حکمی که با اجماع صادر شده است پیدا کرد و احراز نمود که این حکم بر پایه اجماع می باشد. خصوصا اجماعی که روایت در کنارش وجود نداشته باشد که این موارد بسیار بسیار اندک می باشد. البته مرحوم آیت الله بروجردی فهرستی از احکامی که هیچ روایتی ندارد جمع آوری نموده است. که بخشی از آنها در باب ارث می باشد که از نظر فتوا مسلّم و قطعی است ولی روایتی نیز دال بر آن وجود ندارد.

نظر برخی از قدما درباره مساله

در همین مساله سید مرتضی نیز که اندکی بر شیخ تقدم دارد، مانند شیخ طوسی نظر داده است.

و مما انفردت به الإمامیة: القول بأن الخصمین إذا ابتدر الدعوى بین یدی الحاکم و تشاحا فی الابتداء بها، وجب على الحاکم أن یسمع من الذی عن یمین خصمه ثم ینظر فی دعوى الآخر. و خالف باقی الفقهاء فی ذلک، و لم یذهبوا إلى مثل ما حکیناه.

دلیلنا على صحة ذلک: إطباق الطائفة علیه، و لأن من خالف ما ذکرناه إنما اعتمد على الرأی و الاجتهاد دون النص و التوقیف[2]

ایشان فرموده اند کسانی که نظری متفاوت با نظرامامیه دارند از روی رای و اجتهاد خودشان نظر داده اند لیکن ما بر طبق نص و توقیف نظر می دهیم. همین عبارت نشان می دهد که ما بر اساس نص و با توقیف بر متون این نظر را داده ایم و اطباق مطرح شده نیز ناشی از همین نص می باشد.

البته ابن جنید فتوای دیگری دارد که بعدا به آن خواهیم پرداخت.

در بین قدما افراد دیگری نیز همین گونه فتوا داده اند و این نشان می دهد که ادعای اجماع شیخ طوسی و سید مرتضی گزاف نمی باشد.

مثلا شیخ مفید در مقنعه همین فتوا را داده است که نفر سمت راست دارای حق تقدم است. ابن بابویه نیز در رساله خودش همین فتوا را داده است. در کتاب فقه الرضا از نظر اینکه نویسنده آن چه کسی است حرفهایی مطرح است. یکی از آنها این است که این کتاب همان رساله علی بن بابویه است که به فرزند خودش نوشته است. زیرا کلیه عباراتی که از رساله علی بن بابویه نقل شده عینا در کتاب فقه الرضا وجود دارد. لذا احتمال این که فقه الرضا همان رساله ابن بابویه باشد خالی از وجه نیست. در هر صورت در بین قدما در نهایه شیخ طوسی، مقنعه شیخ مفید، رساله ابن بابویه و انتصار سید مرتضی همین فتوا بیان شده است. کسانی که طبق مسلک مرحوم آیت الله بروجردی مشی می کنند، قائلند که شهرت بین قدما کافی استو با توجه به فتوای شیخ طوسی و سید مرتضی و شیخ مفید و دیگران این شهرت حاصل شده است. لیکن با مطالبی که در جلسه گذشته و این جلسه عرض شد و قبلا هم عرض شده بود، ما برای شهرت قدما در حالی که نصوص آن در کنارش ذکر شده باشد حجیت تعبدی قائل نیستیم. روایتی در اختیار آنها بوده و چند نفر یکسان از آن برداشت کرده اند و مانند هم فتوا داده اند. این به معنای انسداد فهم دیگران از روایات نیست که اگر همان روایت را دیدند ولی برداشت متفاوتی داشتند مانعی برای آنها باشد و نتوانند بر خلاف نظر قدما فتوا بدهند. این نکته را شیخ اسدالله تستری تذکر داده اند که روی فتاوای قدما نمی توان توقف کرد. حداقل در فتاوایی که مستندات آنها وجود دارد این شبهه قوی است. هرچند درباره مابقی فتاوای قدما نیز این احتمال کم و بیش وجود دارد که آنها هم شاید بر طبق روایتی بوده که به دست ما نرسیده است.

لذا این نوع برخوردی که امروزه در فقه رایج است که صرف این که یک سری اتفاقات در بین قدما وجود داشته است فتاوای بعدی داده می شود و مورد قبول واقع می شود، درست و صحیح نمی باشد. اگر اجماع استقلال داشته باشد دارای اعتبار مستقل است ولی اگر در کنار آن روایتی وجود داشته باشد ابتدا باید آن روایت مورد بررسی قرار بگیرد و اگر در دلالت روایات مناقشه ای باشد به این اجماع نمی توان اعتماد کرد.

این مشکل کم و بیش وجود دارد و غالبا علمایی که به شهرت اعتماد زیادی دارند این برخورد را دارند. ولی افرادی مانند مرحوم آقای خویی که به شهرت اهمیت زیادی نمی دهند با این مشکلات مواجه نیستند.

مرحوم آقای موسوی اردبیلی یک توجیه دیگری دارند. به این بیان که اولا روایتی که وجود دارد دارای ابهام است. ثانیا از جهت دیگر این که نمی توان بر طبق این روایت ملتزم به وجوب شد. گمان می کنم ایشان این مطلب را از مرحوم آقای سیداحمد خوانساری گرفته باشند. ایشان هم همانطور که قبلا عرض شد این موارد را جزء آداب محسوب کرده و برای آنها وجوب قائل نیست و جنبه الزامی ندارد و هرچه قاضی بیشتر این موارد را رعایت کند قضاوتی کم حرف و حدیث تر خواهد داشت. مرحوم آقای اردبیلی نیز ظاهرا به همین مطلب توجه دارد و این موارد را از الزامات قضاوت نمی داند. بعد می فرماید اگر شیخ طوسی هم مساله قرعه را مطرح کرده و به روایت اخذ نکرده به همین دلیل می باشد که او برای روایت دلالت وجوب قائل نبوده است. عبارت آقای اردبیلی این است:

و لعلّ سبب ذهاب الشیخ الطوسی رحمه الله مع وجود الخبرین و نقل الإجماع إلى القرعة هو عدم فهم الوجوب منهما.[3]

ایشان با بیان این مطلب خواسته اند که تعارض عبارت شیخ طوسی را که در صدر کلام گفته دلیل اخبار و اجماع است ولی در ذیل آن فتوا به قرعه داده است را به این شکل حل کند. که این روایات دال بر وجوب نیست.

ولی این فرمایش ایشان قابل قبول نیست. زیرا اگر شیخ طوسی روایات را دال بر وجوب نداند، تکلیف اجماع چه می شود؟ ایشان باید توضیح دهند که اگر خبرین از بین برود در این صورت به اجماع هم نمی توان تمسک نمود. ثانیا اگر روایت دلالت بر وجوب نکند این حکم جزء آداب محسوب می شود به این معنی که بهتر است نفر سمت راست مقدم شود. پس جایی برای قرعه باقی نمی ماند. در نهایت نتیجه این می شود که بهتر است قاضی نفر سمت راست را مقدم بدارد هرچند قرعه هم جایز است. یعنی با این تفاسیر نمی توان قرعه را اقوی قرار داد.