فقه القضاء، جلسه 41، 30 بهمن1395
مساله هفتم: اولویت طرح کننده دعوی، اولویت شخص سمت راست(2)، ادعای اجماع شیخ طوسی(1)
درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.
مرحوم شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه روایتی از محمدبن مسلم نقل کرده است که بر احتمال اول دلالت می کند. و عنوان کرده است که هرکس در طرف راست قرار دارد باید شروع کننده طرح دعوا باشد. درباره سند و دلالت این روایت در جلسه گذشته بحث شد و مناقشه ای که درباره سند آن شده بود را رد کردیم و آن را نپذیرفتیم.
مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف این مساله را مطرح کرده است و تقدم نفر سمت راست را به اقتضای اجماع و روایات دانسته است.
روى أصحابنا أنه یقدم من هو على یمین صاحبه. و اختلف الناس فی ذلک، على ما حکاه ابن المنذر فقال: منهم من قال: یقرع بینهما، و هو الذی اختاره أصحاب الشافعی، و قالوا: لا نص فیها عن الشافعی. و منهم من قال: یقدم الحاکم منهما من شاء. و منهم من قال: یصرفهما حتى یصطلحا. و منهم من قال: یستحلف کل واحد منهما لصاحبه.
دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم. و لو قلنا بالقرعة کما ذهب إلیه أصحاب الشافعی کان قویا، لأنه مذهبنا فی کل أمر مجهول.[1]
تاملی درباره اجماعات شیخ طوسی
نکته ای که قابل تامل است این است که در بسیاری از موارد مرحوم شیخ طوسی از یک طرف ادعای اجماع می کند و از طرفی خودش فتوای به خلاف می دهد و این مطلب سوال ایجاد می کند که چرا شیخ طبق اجماع فتوا نمی دهد؟ اگر واقعا اجماعی وجود ندارد پس چرا او ادعای اجماع کرده است و اگر اجماع وجود دارد، جایی برای مخالفت با اجماع نمی ماند. البته اگر شیخ ادعای اجماع کند و فقیه دیگری با او مخالفت نماید، معقول است چون ممکن است فقیه دیگر در وقوع اجماع تردید داشته باشد و یا این که آن اجماع را، اجماع منقول بداند و آن را حجت نداند. ولی اینکه کسی خودش ادعای اجماع کند و خودش هم فتوای بر خلاف بدهد، امری کاملا غریب است. و همین موضوع باعث شده است که فقها درباره این سبک و روش شیخ تامل کنند.
این مساله آنقدر برای مرحوم شهید ثانی مهم بوده است که رساله ای در این باره نوشته اند و تمامی مواردی که شیخ چنین رفتاری داشته و ادعای اجماع کرده است ولی خودش برخلاف آن فتوا داده است را جمع آوری نموده است.[2] البته شهید ثانی در نوشته خود سی و چند مورد را آورده است ولی در ادامه فقهای دیگر که به این موضوع پرداخته اند موارد بیشتری را به دست آورده اند که معلوم می شود شهید ثانی تتبع کامل و کافی نداشته است. و هر مقدار که این موارد بیشتر باشد، بیشتر ایجاد سوال خواهد کرد.
وجوهی برای توجیه این عمل شیخ ذکر شده است. گاهی گفته می شود شیخ در اثر کثرت کار، از اجماع غافل شده و فتوای بر خلاف آن داده است. یعنی با در نظر گرفتن شئون شیخ و مشکلات زمان او و قلمرو فعالیتهای او، که یک تنه در همه حوزه های علوم اسلامی حضور داشته است. بار دفاع از کلام شیعه در برابر اشاعره و معتزله بر عهده او بوده است. جبهه دیگری که شیخ عهده دار سامان بخشیدن به آن بوده است فقه عامه و نقادی آن است که کتاب خلاف را در همین راستا نوشته است. همچنین تحول بزرگی در فقه شیعه با نوشتن کتاب مبسوط ایجاد کرد و فقه شیعه را از جمود نجات داده و تفریعات نو و جدیدی را مطرح نمود. همچنین شخصا برای نوشتن تفسیر قرآن اقدام نمود که تا قبل از شیخ چنین تفسیری به عظمت تبیان وجود نداشت. در رجال و فهرست نویسی نیز، رجال شیخ و فهرست شیخ و تلخیص رجال کشی نمونه ای از فعالیت های او می باشد که از چهار کتاب اصلی رجالی سه کتاب به شیخ اختصاص دارد. به علاوه او مولف آثار مهم اصولی مانند «عدۀ الاصول» است و مرجعیت نیز بر عهده او بوده است. ضمن این که در آن زمان به منزل او هجوم برده شده و کتابخانه او به آتش کشیده شده است. خلاصه در چنین موقعیتی نمی توان توقع و انتظاری بیشتر داشت. به قول مرحوم آقای بروجردی باید تالیفات شیخ را بر عمر او تقسیم نمود تا مشخص شود او برای هر مساله چقدر مجال و فرصت داشته است.
این موارد البته واقعیاتی است که درباره شیخ وجود دارد لیکن نمی تواند این اشتباهات فاحش از سوی او را توجیه نماید. لذا باید واقعا معلوم شود که اجماع در کلام شیخ به چه معنا می باشد.
. باید توجه داشت که این مساله برای ما خیلی مهم است زیرا امروزه به خیلی از منابع فتوایی قدما دسترسی نیست ولی شیخ در زمان خودش به آنها دسترسی داشته است. و اگر شیخ مساله ای را اجماعی بداند و اجماع ادعایی او از نظر ما حائز شرایط یک اجماع واقعی باشد، برای ما بسیار مهم است زیرا اتفاق نظر فقها را برای ما گزارش نموده است و در بسیاری از موارد باید به همان اجماعات اعتماد داشته باشیم و اگر چنین نباشد، راه بسیاری از اجتهادات باز می شود و این موضوع تنها به چند مساله منتهی نمی شود و سر تا سر فقه را تحت تاثیر خودش قرار می دهد.
نظر آیت الله بروجردی
ذهن مرحوم آیت الله بروجردی در کتاب نهایه الاصول یعنی در تقریرات درس اصول خودشان، معطوف به این است که اجماع در کلام شیخ به چه معنا می باشد که فتوای بر خلاف آن هم زیاد دیده می شود. چون ایشان درباره قدما به طور کلی و نسبت به شیخ طوسی حساسیت دارد چون فتوای قدما را به عنوان اصول متلقات تلقی می کند و قائل است که نباید از چهارچوب فتوای قدما خارج شویم. با چنین مشیی که دارد سخت است که شیخ ادعای اجماع کند و خودش برخلاف آن فتوا دهد. از همین رو در تقریرات درس اصول، ایشان به این مساله پرداخته است ولی متاسفانه با این که مکررا آن را مطالعه نموده ام اما مطلب قابل ملاحظه ای نیافتم.
ایشان نهایتا اینگونه توجیه می کنند که اجماع در اینجا به این معناست که روایتی از ائمه علیهم السلام در این زمینه نقل شده است:
الاجماعات المنقوله فی کلمات القدماء لیست بمعنب ان ناقل الاجماع استکشف قول الامام ع عن اتفاق جماعۀ بل قصدو به ما هو الملاک عندهم لحجیته و هو نفس قول الامام الواصل اتلیهم بالادلۀ المعتبره[3]
در این صورت چرا از تعبیر اجماع و اخبار استفاده شده است؟
آیت الله بروجردی توجیه دیگری ـ که عجیب به نظر می رسد ـ را بیان کرده و می فرمایند اجماع یعنی اخباری که از اهل بیت صادر شده و اخبار یعنی روایاتی که اهل بیت از پیامبر (ص) نقل کرده اند.
لعله اراد بالاستدلاله الدارج من الخلاف فی قبال العامه بیان ان فی المسئله دلیلین: اجماع الفرقه اعنی قول الامام المعصوم، و الاخبار المرویۀ عن النبی ص التی لم تذکر فی جوامعهم و وصلت الینا بواسطۀ الائمه. ففی الحقیقۀ امام فی المسالۀ دلیلین قول الامام و السنۀ النبویه[4]
مرحوم شیخ طوسی (ره) در مقدمه ی خلاف توضیح داده که سبک ایشان در کتاب خلاف این است که اگر مسئله ای میان اصحاب اجماعی است می گوییم اجماعی است، یعنی به صراحت منظور خود از اجماع را بیان کرده اند که منظور همان «اتفاق فقها» است.
نظر محقق تستری
از دیگر بزرگانی که متعرض این مسئله شده اند، مرحوم شیخ اسد الله تستری در کتاب کشف القناع هستند. ایشان در این باره می فرمایند:
و قد اورد کثیر منهم على الشّیخ فی اجماعاته ایضا و لا سیّما ما وجد منها فی الخلاف فانّه قد اکثر فیه من دعوى الاجماع فیما شاع فیه الخلاف و لم یعبأ بها کثیر ممّن عاصره و من تاخّر ممّن لا یخفی علیهم مسائل الوفاق و الخلاف و قد تقدّم عن ابن ادریس و الفاضلین و غیرهم ما فیه کفایة فی الباب و لا جدوى فی اعادته و من جملة ذلک انّه نقل ابن ادریس عنه فی الخلاف فی احکام الحضانة قولا مخالفا لقوله فی النّهایة و قال العجب قوله فی آخر المسألة دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم و هذا یضحک الثکلى من اجمع منهم معه و اىّ اخبار فی ذلک بل اخبارنا بخلافه واردة و اجماعنا بضدّ ما قال انتهى و یقرب منه کلامه فی مواضع أخر کمسألة الاختلاف فی قدر ثمن المبیع و بعض احکام التصریة و قدر نفقة الزّوجة و غیرها و کذا کلام غیره فی وجوب الکفّارة فی وطى الحائض و حمل قارورة فیها نجاسة فی حال الصّلاة و حکم مسّ قطعة فیها عظم و الصّلاة فی جوف الکعبة و صلاة معقوص الشّعر و الکلام فی خطبة الجمعة و امامة الصّبى و اتیان الصّائم البهیمة و محلّ الاعتکاف و وقت الرّمى ایّام التّشریق و ایجاب الجزیة على الفقیر و غیر ذلک
و قد جمع الشّهید الثّانى ره اربعین مسألة على ما قیل و اقل منها على ما وجد فی الفصل الّذى عقده لذلک و معظمها فی الخلاف و ذکر انّه ادعى الشّیخ فیها الاجماع مع انّه نفسه خالف فی حکم ما ادعى الاجماع فیه اى فی کتاب ادعى فیه الاجماع فی موضع آخر منه او فی غیره مع التّصریح بمنع الاجماع او بدونه و ذکر ایضا انّه افرد تلک المسائل للتنبیه على ان لا یغتر الفقیه بدعوى الاجماع فقد وقع فیه الخطأ و المجازفة کثیرا من کل واحد من الفقهاء سیّما من الشّیخ و المرتضى رحمهما اللّه تعالى و نحن نذکرها ملخصة مرتبة بلا زیادة.
جمع آوری لغزش های دیگران درست نیست، اما شهید ثانی می فرمایند که از روی ضرورت این کار را کرده اند، چرا که احتمال می داده اند که فقهای دیگر تحت تاثیر ادعای اجماع شیخ قرار گرفته و باب اجتهاد بسته شود.
مرحوم تستری پس از بیان تمامی مواردی که شهید در این زمینه بیان کرده اند می فرمایند:
فهذه ما ذکره الشّهید من المسائل المشار الیها و فی کثیر منها الاستدلال باجماع الفرقة مع اخبارهم و قد جمعها من کتاب نکاح الخلاف و غیره الى کتاب الدّیات و لم یذکر جمیع ما فیها ایضا ممّا یتعلّق بالباب فلعلّه لم یقصد الاستقصاء او لم یحضره بقیّة الخلاف او غیره من کتبه حتّى یجمع جمیع ما فیها من الاختلافات.
در ادامه ایشان می فرمایند که هفتاد مسئله در اینجا شمرده شده است، نه چهل تا ـ آنگونه که شهید ثانی ادعا کرده اند ـ و بعد ایشان مورد به مورد به بیان این موارد پرداخته و پس از آن می فرمایند:
و غیر ذلک ممّا ربما یقف علیه من تتبّع ما سبق و راجع کتبه و فتاویه و تبلغ هذه المسألة المذکورة هنا فضلا عمّا لم نذکره الى مائة و اربع عشرة مسألة ادعى الاجماع فیها تصریحا کما هو الغالب فیها او تلویحا کما فی قلیل منها و قد خالف نفسه فیها و لو على سبیل التّوقف و التردّد کما فی نادر منها و ربما ادعى الاجماع على خلافها ایضا و کلّ ذلک فی کتاب واحد او اکثر کما هو الاکثر و هو ممّا یفضى الى العجب و لذلک و نحوه انکر الشّهید الثّانى فی رسالته فی صلاة الجمعة حصول الظنّ من الاجماع المنقول فی المواضع الّتى ظهر فیها الخلاف خصوصا مع ظهور خطاهم فی ذلک کثیرا ثم قال ما لفظه و امّا ما اتّفق لکثیر من الاصحاب خصوصا للمرتضى فی الانتصار و للشّیخ فی الخلاف مع انّهما اما ما الطّائفة و مقتداهم فی من دعوى الاجماع على مسائل کثیرة مع اختصاصهما بذلک القول من بین الاصحاب او شذوذ الموافق لهما فهو کثیر لا یقتضى الحال ذکره و من اعجبه دعوى المرتضى فی الکتاب المذکور اجماع الامامیّة و جعله حجّة على المخالفین على وجوب التکبیرات الخمس فی کلّ رکعة للرّکوع و السّجود و القیام منهما و وجوب رفع الیدین لها و ان اکثر النّفاس ثمانیة عشر یوما و ان خیار الحیوان یثبت للمتبایعین معا و ان الشفعة ثبتت فی کلّ مبیع من حیوان او عروض و منقول و غیره قابل للقسمة و غیره و ان اکثر الحمل سنة و ان الهبة جائزة ما لم تعوّض و ان کانت لذى رحم و انّ المهر لا یصحّ زیادته عن خمسمائة درهم قیمتها خمسون دینارا فما زاد عنها برد الیها و انّ العقیقة واجبة الى غیر ذلک من المواضع الّتى اختص هو بالقول بها فضلا عن ان یوافقه فیها شذوذ قال و فی دعوى الشّیخ فی کتبه ما هو اعجب من ذلک و اکثر لا یقتضى الحال ذکره انتهى(پایان کلام شهید ثانی) و نحن قد بیّنا فی مواضع عدیدة ما فیه مقنع فی هذا الباب لاولى الافهام السّدیدة و قد استبان بما بیّناه مرّة بعد اخرى فساد القول بان اجماعات هؤلاء القدماء ماخوذة من فتاوى و اجماعات لمن قبلهم من ارباب نصوص الّذین لا یعلمون الّا بما بلغهم فی الاخبار الصّحیحة عن الائمة علیهم السّلم او سمعوه مشافهة منهم فیلزم شدّة الاعتماد علیها و عدم الاعتناء بخلاف من بعدهم و قدحهم فیها و منعهم لها و وجه فساده ظاهر ممّا ذکرنا و ناهیک فی ذلک ما وقع فیها من التناقض و الاضطراب على حسب ما وقع فی الفتاوى و الآراء فانّه یکشف عن کون المبنى فیها ایضا على النظر و الاستنباط و الاجتهاد.
آنچه که ما در این مسئله با با آن رو به رو هستیم این است که خود شیخ طوسی(ره) در مسائلی پس از ادعای اجماع در آن مورد، برخلاف آن فتوا داده اند.
اینجاست که این توجیهاتی که نسبت به تعبیرات شیخ در مورد اجماع زیر سوال می رود، باید توجیهی ارائه شود که تناقض صدر و ذیل در کلام مرحوم شیخ طوسی رخ ندهد.