فقه القضاء، جلسه39، 17 بهمن1395

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

بحث تکمیلی لزوم رعایت نوبت

مساله لزوم ترتیب و رعایت نوبت به پایان رسید. اجمالا عنوان شد که در مواردی که حق مشترکی وجود دارد، حکم به رعایت ترتیب و نوبت، بر مبنای بنای عقلا می باشد. از همین رو به ناچار در مورد قلمرو بنای عقلا نیز سخن به میان آمد. البته این بحث از لحاظ مبنایی و اصولی نیازمند بررسی بیشتری است. و تنها در حد ضرورت مطرح شد و به اندازه یادآوری این که نوع استنباط احکام عقلایی از احکام شرعی تعبدی متفاوت است. اگر حکمی عقلایی شد و در شرع مورد تایید قرار گرفت طبیعتا باید قیودی را که در نزد عقلا وجود دارد، در حکم شرع نیز اخذ شود و دیگر محلی برای اخذ اطلاقات شرعیه از نص شرعی نیست. البته این مساله تاثیرات زیادی در استنباط دارد که فعلا مجالی برای رسیدگی به آن نیست. برخی مثال ها عنوان شد و در این قسمت مثال دیگری نیز بیان می شود تا مطلب کامل تر تبیین شود.

قرعه

در نزد عقلا و در برخی موارد، قرعه وجود دارد. اتفاقا در مساله مانحن فیه نیز در برخی موارد مثل اینکه ترتیبی وجود نداشته باشد در مراجعه افراد به قاضی و یا این که ترتیب وجود داشته باشد ولی علم به آن وجود نداشته باشد حکم به قرعه شده است. قرعه یک امر تعبدی نیست و یک امر عقلایی می باشد. سوالی که مطرح می شود این است که چگونه نصوص روایی و قرآنی درباره قرعه، با عقلایی بودن آن قابل جمع است. در پاسخ گفته می شود که بنای عقلا در این مطلب اصل قرار می گیرد و ادله قرعه در کتاب و سنت فرع می باشد و به عنوان امضاء حکم عقلا از آن استفاده می شود. در نتیجه تنها در حد بنای عقلا درباره قرعه می توانیم این نصوص را تفسیر کرده و به آن اخذ کنیم. از همین رو ممکن است مجبور شویم از اطلاق دلیل دست برداریم. زیرا دلیل امضایی می باشد و ناظر به بنای عقلا می باشد و بنای عقلا مضیق است. وقتی دلیل امضایی باشد باید لوازم و توابع آن را پذیرفت که بنای عقلا در چه حدی است و به دلیل امضایی نیز در همان حد و اندازه ملتزم شویم و نه بیشتر از آن، چون بیشتر از آن امضا نمی شود.

نظر آقای شبیری زنجانی

در ادامه، به فرمایشی از آیت الله شبیری زنجانی به عنوان مؤید این مطالب پرداخته می شود. روایتی در باب قرعه وجود دارد که می فرماید:

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَى عَنْ مُوسَى بْنِ عُمَرَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَکِیمٍ‏ قَالَ: سَأَلْتُ‏ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ شَیْ‏ءٍ فَقَالَ‏ لِی‏ کُلُ‏ مَجْهُولٍ‏ فَفِیهِ الْقُرْعَةُ قُلْتُ لَهُ إِنَّ الْقُرْعَةَ تُخْطِئُ وَ تُصِیبُ قَالَ کُلُّ مَا حَکَمَ اللَّهُ بِهِ فَلَیْسَ بِمُخْطِئٍ.[1]

حضرت فرموده اند « کل مجهول ففیه القرعه» یعنی هر امر مجهولی را با قرعه باید مشخص نمود. لفظ «کل» از ادات عموم است و در مواردی که ادات عموم وجود داشته باشد نیازی به مقدمات حکمت و اطلاق گیری نیست و دلالت بر شمول وضعی می باشد. اگر این روایت به عنوان یک دلیل تعبدی محسوب می شد قلمرو آن را می توانستیم بسیار موسع در نظر بگیریم و در تمام موارد مجهول از آن استفاده نمود. و موارد انصراف آن را تعیین کرد. مثلا یکی از موارد انصراف، قرعه در تشخیص حکم شرعی در مقام استنباط می باشد که مثلا حکمی را نمی دانیم و با قرعه آن را به دست اوریم. پس ابتدا باید قلمرو این «مجهول» به دست آورده شود.

در این موارد باید ابتدا بررسی شود که این حکم تاسیسی است و یا اینکه امضایی می باشد. اگر امضایی باشد تنها در همان قلمروی کارایی دارد که عقلا از آن استفاده می کنند. و آن حقوقی از مردم است که مورد نزاع قرار می گیرد. عقلا حقوقی که مورد تنازع است را با قرعه تعیین می کنند. در نتیجه « کل مجهول» به معنی « کل حق متنازع فیه» می باشد. مطلب دیگر که باید مورد بررسی و دقت قرار بگیرد این است که در نزد عقلا چه امری مورد قرعه قرار می گیرد.آیا هر امری که مورد اختلاف قرار بگیرد با قرعه مشخص می شود؟ نزد عقلا امر متنازع فیه که راهی برای حل آن وجود نداشته باشد با قرعه تعیین می شود. یعنی اگر موردی باشد که مورد تنازع است ولی می توان آن را از طریقی حل نمود، عقلا در چنین موردی جکم به قرعه نمی کنند و از همان راه حل موجود استفاده می کنند.

یکی از مباحثی که امام خمینی به خصوص کار جدی و مفیدی درباره آن انجام داده اند بحث قرعه می­باشد. که در آخر رساله استصحاب مفصل درباره قرعه توضیح داده اند که حکایت از سیره عقلا می کند و موضوع آن هم امور مورد نزاع است. آیت الله شبیری زنجانی اصل این مطلب را قبول کرده اند ولی یک قید برای آن اضافه نموده اند. ایشان فرموده اند «کل امر متنازع فیه» ملاک قرعه نمی باشد. بلکه «هر امر متنازع فیه که هیچ راهی برای حل آن نباشد» به حکم قرعه مشخص می شود. اگر گفته شود روایت چنین قیدی ندارد و به صورت عموم مطرح نموده است. یعنی سعه روایت خیلی بیشتر از چیزی است که نزد عقلا وجود دارد. در پاسخ گفته می شود این روایت همان محدوده عقلا را شامل می شود و ناظر به همان مقداری است که در نزد عقلا مطرح است.

ایشان در کتاب النکاح جلد نهم صفحه 2990 می فرماید:

بنای عقلا در تمسک به قرعه در هر موردی که متنازع فیه باشد آنگونه که ایشان [امام خمینی] ادعا می کنند ثابت شده نیست. آن مقدار که می توان پذیرفت این است که در امور متنازع فیه عقلا در هر مشکلی که هیچگونه راه حلی ندارد به قرعه تمسک می کنند. و این موضوع از مدعای ایشان اضیق است.

بعد ایشان مثالهایی در این باره می زنند مانند این که دو نفر بر سر یک مال تنازع داشته باشند. این امر متنازع فیه است ولی عقلا در این موارد با قرعه مشکل را حل نمی کنند. بلکه حکم به تنصیف آن مال می شود. در این گونه موارد نزاع وجود دارد ولی چون قاعده عدل و انصاف وجود دارد نوبت به قرعه نمی رسد. در ادامه، تعبیر ایشان این است که:

دایره «کل مجهول» مُنزّل به مُرتکز عقلا است و کل امر متنازع فیه نیست

ایشان این مطلب را در چند صفحه ادامه داده اند و در صفحه 2992 می فرمایند:

به نظر ما موضوع بنای عقلا که روایت محمد بن حکیم مُنزَّل بر آن است هر امر مشکلی است که راه چاره دیگری نداشته باشد.

لذا در این گونه مسائل وقتی فقیه بخواهد استنباط کند باید ابتدا بنای عقلا را بشناسد و سپس سراغ نص شرعی برود. و کسی که درک درستی از بنائات عقلایی ندارد و آن را درست متوجه نمی شود در فهم نص شرعی نیز دچار مشکل شده و اطلاق گیریهای بی مورد می کند. در صفحه بعد نیز ادامه می دهند:

ما نیز قائل به امضایی بودن روایت محمدبن حکیم هستیم. و آن را تاسیسی نمی دانیم لیکن موضوع بنای عقلا را «کل امر متنازع فیه مشکل» میدانیم نه «کل امر متنازع فیه»

وقتی موضوع بنای عقلا مقید شد موضوع نص شرعی نیز مقید می شود و فراتر از بنای عقلا از این نصوص قابل استفاده نیست.

اگر مساله اصلا نص نداشته باشد مانند همین مساله رعایت ترتیب و نوبت که از همان ابتدا باید سراغ بنای عقلا رفت و حد و حدود آن را نیز مشخص کرد. حتی اگر نص هم وجود داشته باشد و نص مُنزَل به بنای عقلا باشد بازهم نص تابع بنای عقلا است و در نتیجه اول باید بنای عقلا را شناخت و مشخص کرد و اگر بنای عقلا مقید باشد نه تنها جایی برای اطلاق باقی نمی ماند بلکه برای عموم هم جایی نمی ماند. این مطلب، قاعده ای است که در فقه و در استباط واجتهاد پذیرفته شده است. مشکلی که در این میان وجود دارد این است که گاهی علما در بیان حکم شرعی توجه به مبانی خودشان ندارند. وگرنه هرکجا بنائات عقلایی وجود داشته باشد نصوص تابع همان بنائات است مگر این که دلیل خاص و صریحی وجود داشته باشد.

این مقدار از مطالب که عرض شد در فقه متعارف است و فقها آن را پذیرفته اند و رنج اثبات آن را از دوش ما برداشته اند. ولی بالاتر از این نیز سطحی وجود دارد که همین مسائل قابل طرح است که چون تا به حال مطرح نشده است ما نیز از آن می گذریم و همین سطح عادی و معمولی را که استاندارد می باشد و مورد قبول فقها است را باقی می گذاریم. سطح عالی این مطلب هم مربوط به زمانی می شود که بنائات عقلایی و یا عرف تغییر می یابد. و چون نصوص امضایی بوده اند این اشکال پیش می آید که مثلا در یک زمانی یک مطلبی در بین عقلا بوده وشارع نیز آن را امضا نموده است ولی الان دیگر آن مطلب عرف نیست. آیا امضا به حال خودش باقی می ماند یا خیر؟ مثال بسیار روشن آن مساله دیه عاقله است. یعنی در یک فضا و جامعه ای فضا به گونه ای بوده است که در پرداخت دیه قتل خطأی عاقله فرد کمک کنند با توجه به این که قاتل تقصیری هم نداشته است. این مطلب عرفی را شرع نیز امضا نموده است. حال اگر این عرف از بین برود و آن گونه ارتباطات قبیله ای و طایفه ای دیگر وجود نداشته باشد آیا این امضا به حال خود باقی است و حکم پرداخت دیه توسط عاقله تا قیامت پابرجا خواهد بود؟ اگر این چنین باشد از امضا تبدیل به تاسیس می شود و برای نسل های بعد از شارع حکم تعبد پیدا می کند. این قسمتها را فقها مطرح نکرده اند. یعنی آنها قیود را همان قیود عصر نصوص در نظر گرفته اند در حالی که ممکن است این قیود در گذر زمان تغییر یافته باشند و حتی گاهی اصل موضوع منتفی می شود. مثلا در معاملات مهم و باارزش انشاء کتبی لازم است و حتما می بایستی سند آن تنظیم شود. یعنی انشاء در این معاملات اصلا لفظی نیست. البته مقدمات معامله با لفظ صورت می گیرد ولی بعد از مقدمات سند تنظیم می شود. حال باید با این موارد چه برخوردی داشت؟ قبلا فقها انشاء با کتابت را قبول نمی کردند و تنها انشاء با لفظ را قبول داشتند و بس ولی امروزه هیچ معامله مهمی بدون تنظیم سند صورت نمی گیرد و انشاء کتبی اتفاق می افتد. پس درطول زمان در بنائات عقلا تغییراتی رخ می دهد. این سطح دیگری از بحث است که وارد آن نشدیم و این که عرض شد قیود بنائات عقلایی یعنی همان قیودی که از ابتدا نیز وجود داشته است و الان نیز وجود دارد و تفاوتی هم نکرده است. این مساله هم به پایان رسید و در ادامه به مساله ششم پرداخته می شود.

مساله ششم

السادسة إذا قطع المدعى علیه دعوى المدعی بدعوى لم تسمع حتى یجیب عن الدعوى

و ینهی الحکومة ثم یستأنف هو.[2]

مرحوم محقق در شرایع می فرماید اگر مدعی در نزد قاضی دعوای خود را طرح کرد و در ضمن طرح این دعوا مدعی علیه به طرح دعوای دیگری پرداخت نباید به آن پرداخته شود و باید صبر کرد که دعوای اول خاتمه یابد و سپس دعوای دوم مطرح شود. این حکم تا زمان ما نیز به همین شکل می باشد و همه فقها به آن ملتزمند.

پس اگر مدعی علیه ادعای مدعی را قطع کند و ادعای جدیدی مطرح کند این ادعای جدید نادیده گرفته می شود تا قضاوت درباره دعوای اول به پایان رسد و پس از آن دعوای دوم مطرح می گردد.

دلیل حکم

فقها این مساله را مبتنی بر مساله قبل که لزوم ترتیب بود کرده اند. فرض بر این است که مدعی که دعوای اول را مطرح کرده است، سبقت در طرح دعوا دارد، پس حق او مقدم است و باید ابتدا به دعوای او رسیدگی شود، و تا کار او تمام نشده نباید به مورد دیگری پرداخته شود. در واقع در این جا بین مدعی علیه با شخص ثالثی که از بیرون می آید و نمی تواند این دعوا را قطع کند و دعوای خود را مطرح کند تفاوتی نیست. چون نوبت با مدعی است باید حق او رعایت شود و تا رسیدگی کامل به دعوای او نشده است نباید به دعوای دیگری پرداخته شود.

اما آنچه به ذهن می رسد این است که به جز فرمایش فقها محذور دیگری نیز وجود دارد. همانطور که قبلا عنوان شد برخی از علما مانند صاحب جواهر و از علمای معاصر مرحوم آقای فاضل رعایت نوبت را لازم نمی دانستند. اگر در این مساله تنها محذور را رعایت نوبت بدانیم یعنی افرادی که رعایت نوبت را لازم نمی دانستند در این مساله باید حکم به جواز پرداختن به دعوای دوم دهند در حالی که این چنین نیست و کسی چنین فتوایی نداده است. پس به نظر می رسد در این مساله مشکل دیگری به جز رعایت نوبت وجود داشته باشد.

مقصود این است که اگر قاضی حتی رعایت ترتیب نکرد و شخصی که موخر بود را مقدم نمود و به دعوای او رسیدگی کرد، همین که رسیدگی به دعوا آغاز شد دیگر نمی توان از ناحیه مدعی علیه آن را قطع نمود و به دعوای او رسیدگی کرد. پس این مساله مبتنی بر مساله سابق نیست بلکه خود دارای محذور جدید است. و آن محذور این است که شخص مدعی علیه با طرح دعوای جدید مزاحم رسیدگی به دعوای اول می­شود. و با طرح دعوای جدید رسیدگی به دعوای مدعی را به تاخیر می اندازد. برای جلوگیری از این تاخیر باید اجازه طرح دعوای جدید به مدعی علیه داده نشود. پس حتی اگر کسی رعایت نوبت را لازم نداند بازهم باید اجازه طرح دعوای جدید به مدعی علیه را ندهد.

پس در این جا دو حق وجود دارد. اول حق تقدم افرادی که زودتر به قاضی مراجعه کرده اند. حق دوم نیز بدون در نظر گرفتن حق تقدم، حق رسیدگی به دعوا می باشد. و طرح دعوای جدید توسط مدعی علیه با حق رسیدگی مدعی، منافات دارد.

نکته دیگر این که ممکن است بین دعوای اول و دوم ارتباط باشد. مانند این که مدعی می گوید این شخص مالی را از من دزدیده است و پس از طرح دعوا، مدعی علیه می گوید این شخص به من بدهکار بوده و من تقاصا از او مالی را برداشته ام. در این مورد دعوای اول و دوم به هم گره خورده است و تا معلوم نشود که اصلا بدهی وجود داشته است یا نه، حکم دعوای اول مشخص نمی شود. این موارد دعوای مستقلی نیست که طبق نظر فقها برای طرح آن رعایت نوبت لازم باشد. بلکه چون ماهیت این دو دعوا یکی است و دعوای دوم مرتبط با دعوای اول می باشد هر دو دعوا باهم رسیدگی می شود و مساله ترتیب مطرح نیست و همچنین قطع دعوای اول نیز محسوب نمی شود.