فقه القضاء، جلسه38، 16 بهمن1395

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

قلمرو حکم در رعایت نوبت

گفتگو در این باره بود که اگر رعایت نوبت الزامی بوده و لازم باشد آیا این حکم درباره تمام موارد اعم از کوچک و بزرگ، کم اهمیت و پر اهمیت، جاری است؟ یا اینکه قلمرو رعایت ترتیب موسع نبوده و شامل برخی موارد نمی شود؟

اطلاق در دلیل لبی

به طور کلی قلمرو حکم گاهی از لسان دلیل مشخص می شود چون دلیل لفظی می باشد و در این موارد از لفظ استظهار می شود که اگر لفظ دلالت بر عموم کرد حکم نیز عام است و اگر مقدمات حکمت تمام است، ظهور در اطلاق پیدا می کند و باید به اطلاق حکم اخذ شود. ولی در بحث فعلی فرض بر این است که برای لزوم رعایت نوبت دلیل لفظی وجود ندارد. از همین جهت نوع دیگری از استنباط در قلمرو حکم مطرح می شود. در این جا یک دلیل لُبی وجود دارد که همان بنای عُقلا می باشد. در نتیجه باید قلمرو بنای عقلا در رعایت نوبت را بررسی نمود که آیا عقلا در همه موارد نوبت را رعایت می کنند و یا در برخی موارد مسامحه کرده و نوبت رعایت نمی شود. زیرا در این جا دلیل دیگری به جز بنای عقلا وجود ندارد.

بر این اساس می توان ملتزم شد که حکم موارد کوچک با حکم موارد بزرگ متفاوت است. در حالی که با تمسک به اطلاق دلیل نمی توان چنین نظری داشت. وقتی گفته می شود مثلا خون نجس است در این بیان خون کم با خون زیاد تفاوتی ندارد و در هر دو صورت نجس است و احکام نجاست بر آن مترتب می­شود. ممکن است کسی بگوید عرف مسامحه کرده و به اندازه سر سوزن خون را نجس نمی داند. در پاسخ گفته می شود این مساله به عرف واگذار نشده که بخواهد مسامحه کند بلکه شرع بین خون کم و خون زیاد فرقی نگذاشته و مسامحه عرف در برابر دلیل شرعی موجه نیست. بسیاری از مواردی که در رساله های عملیه آمده مبنی بر این که مثلا در وضو باید آب به تمام اعضاء وضو برسد و اگر به اندازه سر سوزنی آب به اعضاء وضو نرسد باطل می شود به خاطر اطلاقات ادله است و مسامحات عرفی در آن راه ندارد.

ولی اگر اصل دلیل بنای عقلا باشد و همچنین بنای عقلا مضیّق باشد در این موارد دلیلی برای لزوم حکم در قلمرو موسع وجود ندارد. مثلا در برخی موارد خود عُقلا رعایت ترتیب را یا لازم نمی دانند و یا لزوم آن را اخلاقی می­دانند نه این که به خاطر پایمال شدن حقی از کسی بدانند. در این موارد دلیل لزوم رعایت نوبت که همان بنای عقلا است دیگر وجود ندارد و لزوم رعایت نوبت از بین می رود. از همین جهت دیده می شود که مثلا در نانوایی اگر کسی یک نان بخواهد نان او را زودتر می دهند و کسی هم به چشم منکر به آن نگاه نمی کند و معلوم می شود که در اینگونه موارد انعطاف وجود دارد.

باید توجه داشت که بسیاری از موارد در شرع، احکام عقلایی می باشد و به تعبیر علما دلیل لبی دارند و دلیل لبی اطلاق ندارد. اما آنچه که باید بیان شود این است که در مواردی که شرع با عدم ردع خود بنای عقلا را پذیرفته است به همان مقدار بنای عقلا می باشد و شرع با عدم ردع خود هر مقداری از بنای عقلا را پذیرفته است باید به همان مقدار اخذ کرد و بیشتر از آن را نمی توان حکم شرعی دانست چون فرض بر این است که اعتبار شرعی در حد اعتبار عُقلایی می باشد و نه بیشتر از آن! چون دلیلی برای توسعه در شرع وجود ندارد.

ملکیت مطلق است یا مقیّد؟

برای توضیح مطلب مثالی بیان می شود. ملکیت یک امر عُقلایی است و شرع نیز آن را پذیرفته است. تلقی ما از ملکیت دو گونه می باشد. یکی این که مالکیت امری است که شرع مقدس قلمرو آن را مشخص کرده است. تلقی دوم نیز این است که مالکیت یک امر عُقلایی است و شرع هم همان امر عقلایی را امضا کرده است. اگر این مبنای دوم پذیرفته شد سوالی مطرح می شود که ملکیت در نزد عُقلا امری مطلق است یا مقید است؟ آیا شخص مالک هرگونه اجازه تصرف در مال را دارد و مانع هرگونه تصرف دیگران می تواند باشد؟

اگر گفته شود که ملکیت در نزد عُقلا یک امر مطلق نیست در نتیجه و در استنباط حکم شرعی نیز نباید مالکیت را مطلق دانست. در بقیه موارد نیز همینگونه است. مثلا فرض کنید ریاست مرد بر خانواده، یک حکم تعبدی باشد و شرع آن را فرض کرده باشد و یا اینکه در مقابل، آن را یک امر عُقلایی دانست و شرع نیز آن را امضا کرده باشد. اگر آن را یک امر عقلایی بدانیم تا جایی که بشود، می توان به اطلاق آن اخذ کرد. مثل این که زنی خدمت پیامبر (ص) رسید و عرض کرد شوهرم مسافرت است و مرا از بیرون رفتن منع کرده است ولی پدرم بیمار است و می خواهم به عیادت او بروم پیامبر فرمودند نرو! چند روز بعد زن خدمت پیامبر آمد و عرضه داشت پدرم در حال احتضار است باز هم پیامبر فرمودند نرو و پس از آن زن گفت پدرم از دنیا رفت بازهم پیامبر سفارش به خانه نشینی کرد تا این که شوهرش از سفر بازگشت و پیامبر بشارت داد که این زن اهل بهشت است. یعنی اگر دلیل این ریاست را شرعی بدانیم زن باید از شوهرش تبعیت کند و به اطلاق این دلیل عمل نماید.[1] ولی اگر ریاست مرد بر خانواده را امری عقلانی بدانیم باید بررسی شود که عُقلا چه محدوده ای را برای این ریاست در نظر گرفته اند. آیا عُقلا نیز قائلند که در صورت بیماری پدر، شوهر می تواند مانع رفتن دختر به عیادت او شود؟

در حکومت نیز به همین شکل است. در ذهنیت فقهی ولایت مطلقه قابل درک و هضم است ولی در نزد عقلا که مورد ایراد است به این دلیل است که هیچ کجا اختیار مطلق و ریاست مطلق وجود ندارد. نه تنها در امر حکومت بلکه در غیر حکومت نیز چنین مطلبی در نزد عقلا پذیرفته نیست. در ملکیت نیز به همین شکل است. از همین رو اگر کسی مالک آب نهری است و شخصی خواست در آن نهر آب بخورد نمی­توان به او گفت مالک آن راضی نیست. یعنی عقلا این حق را برای مالک قائل نیستند که بتواند تا این حد از تصرف دیگران جلوگیری کند. در عین حالی که مالک است ولی مالکیت او محدود است. و تنها می تواند مانع تصرفاتی شود که حق او را پایمال می کند مثل این که کسی مسیر نهر را عوض کند تا درختان خودش را آبیاری کند.

بررسی مبانی اطلاق و تقیید در مساله

پس طبق دو مبنا باید مساله را در نظر گرفت. اگر از اصل، مبنای حکمی را شرعی بدانیم باید به اطلاق آن اخذ کنیم و تا هر کجا که اطلاق راه داشت پیش برویم مانند اجازه خارج شدن زن از خانه با اذن شوهر ولی اگر اصل مبنا دلیل عقلی و بنای عقلا باشد باید بررسی کرد که عُقلا در این مساله تا چه حد مسامحه دارند و تا چه اندازه سخت­گیری کرده ­اند. طبق این دو مبنا استفاده اندک از آب نهر بنا بر دیدگاه اول با این فرض اشکال ندارد که ما علم داریم که معمولا افراد راضی هستند که به اندازه اندک از آب نهر استفاده شود و می­توان به اندازه وضو یا شستن دست و صورت از آن استفاده کرد و البته اگر مالک آن رسید و ابراز نارضایتی کرد دیگر نمی توان از آن استفاده نمود. ولی طبق مبنای دوم که همان بنای عقلا می باشد مالک در حد و اندازه استفاده اندک اصلا حق ندارد که بخواهد ناراضی باشد و عرف این مقدار استفاده از آب را جایز می داند چون ضرری به مالک وارد نمی آید. پس طبق مبنای اول بین حق صغیر و کبیر تفاوتی نیست ولی طبق مبنای دوم بین حق اندک و حق زیاد تفاوت وجود دارد.

حضرت آیت الله سیستانی به تبع از برخی علمای دیگر همین مبنای دوم را پذیرفته است. اصل این مساله را مرحوم سید در عروه و در کتاب الطهاره در شرایط صحت وضو بیان کرده است که یکی از شرایط اباحه آب می باشد. در آن مساله مطرح کرده است که از انهار کِبار بدون اذن مالک می توان استفاده نمود یا خیر؟ نظرات مختلف را مطرح کرده است. خود مرحوم سید نیز در ذیل همین مساله اشاره کرده است که با علم به عدم رضایت مالک نیز در برخی موارد می توان از آب نهرهای بزرگ استفاده کرد.[2]

عبارت آقای سیستانی در رساله لاضرر ایشان این است:

اخترنا جواز الوضو و الشرب من الانهار الکبار و ان علم کراهتهم و مستند ذلک هو بناء العقلا علی عدم ثبوت الملکیه المطلقه للملاک فی أمثال هذه الاشیاء بحیث تنافی جواز التصرف الاخرین فیها من غیر رضاهم بمثل ما ذکر من التصرفات[3]

یعنی حتی با علم به عدم رضایت مالک می توان از آب نهرهای بزرگ برای وضو گرفتن و نوشیدن استفاده کرد. در این بیان علم به رضایت غالبی مالکین مطرح نشده بلکه با علم به عدم رضایت مالک نیز می توان از آن استفاده کرد. حتی اگر استفاده کننده از آب با صاحب آب نهر دشمن هم باشد و عدم رضایت مالک یقینی نیز باشد، می توان از آن استفاده نمود.

مثالهای دیگری نیز می توان زد که در زندگی روزانه زندگیهای شهری امروزی اتفاق می افتد. مانند این که می خواهند خیابان جدیدی احداث کنند و یک نفر حاضر به فروش ملک خود نیست. و نمی خواهد ملکش را در اختیار شهرداری بگذارد. معمولا در این موارد از این راه حل استفاده می شود که مالک ملکیت مطلق دارد لیکن این ملکیت مطلق با مصالح عمومی در تزاحم است لذا مصالح عمومی را بر ملکیت فردی اولویت داده و ملک را از تصرف او خارج می کنند. اما راه حل دومی نیز وجود دارد که اصلا قائل به ملکیت مطلق نبوده و وقتی بحث احداث خیابان مطرح می شود تزاحمی به وجود نمی آید و تنها به دلیل مطلق نبودن ملکیت می توان حتی با عدم رضایت مالک، از ملک او برای احداث خیابان استفاده کرد.

مرحوم علامه طباطبایی در تفسیر المیزان در فصلی که به تناسب بحث انفاق مطرح کرده اند، ملکیت شخصی را در طول ملکیت عمومی در جامعه دانسته اند.[4] یعنی اصلا ملکیت مطلق افراد را محکوم می داند و قائل است که ملکیت اول برای عموم جامعه است و سپس برای اشخاص ثابت می شود. از همین رو ملکیت اشخاص نمی تواند با ملکیت عمومی در تزاحم باشد و تنها در قلمروی که مصلحت عمومی ایجاب می کند افراد حق استفاده از ملکیت خود را دارند.

تعبیر آقای سیستانی این است که « مستند ذلک هو بناء العقلا علی عدم ثبوت الملکیه المطلقه للملاک فی أمثال هذه الاشیاء بحیث تنافی جواز التصرف الاخرین فیها من غیر رضاهم بمثل ما ذکر من التصرفات » در نزد عقلا اینجور نیست که جلوی تصرف و استفاده دیگران برای اینگونه از تصرفات حقیر گرفته شود.   

حال اگر پذیرفتیم که بنای عقلا در مساله ملکیت اینگونه است. در این صورت باید توجه داشت که در سایر ابواب فقهی نیز باید رویه به همین شکل باشد و بنای عقلا را در آن موارد نیز مورد نظر داشت. و بحث مطلق بودن نه تنها در ملکیت توسط بنای عقلا مورد مناقشه قرار می گیرد بلکه در امور دیگر مانند حکومت نیز باید به بنای عقلا توجه داشت و در آن جا نیز همین مناقشات مطرح می شود.

ورود شرع تاسیس است یا امضاء؟

در این جا نوبت به دلیل شرعی می رسد که آیا شرع ملکیت را به عنوان حق مطلق بیان کرده است؟ مثلا شرع فرموده است که « لایجوز لاحد ان یتصرف فی ملک غیره الا باذنه» و یا این که « لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبِ‏ نَفْسِه‏» پس در مال مسلمان نمی توان تصرف کرد. آیا این موارد حکم به مطلق بودن ملکیت نیست؟ در پاسخ باید گفت آیا این موارد که شرع عنوان نموده یک حکم تاسیسی است یا امضاء بناء عقلا می باشد؟ اگر حکم تاسیسی باشد به اطلاق آن اخذ می کنیم و ملکیت مطلق را می پذیریم ولی اگر این بیانات شرع، امضاء بنای عقلا باشد پس همان اندازه که بنای عقلا وسعت دارد را شامل میشود و بیشتر از آن را شامل نمی شود. پس اگر اطلاق در بنای عقلا وجود نداشته باشد در امضاء شرع نیز اطلاق وجود ندارد. از همین رو ایشان در ادامه می فرماید:

ثم إنه قد یتوهم إن مثل قوله علیه السلام (لا یحل مال امرئ مسلم إلا بطیب نفسه) یصلح أن یکون رادعا عن البناء العقلائی فی المتقدم فلا یمکن الاعتماد علیه بعد ثبوت الردع عنه من قبل الشارع المقدس، و لکن هذا فی غیر محله، لان قوله (لا یحل مال امرئ. إلخ) لا یتضمن بمنطوقه حکما تأسیسیا شرعیا، لکی یؤخذ بإطلاقه لو توفرت مقدمات الحکمة-، بل مفاده إمضاء ما بنى علیه العقلاء، فیمتنع أن یکون رادعا عن نفس هذا البناء فی بعض حدوده. [5]

بعضی افراد پنداشته اند که کلام امام ع رادع از بنای عقلا می باشد ولی این توهم موردی ندارد چون کلام امام ع حکم تاسیسی شرعی نیست تا با فرض این که مقدمات حکمت تمام است، به اطلاق آن اخذ شود. و با این اطلاق جلوی بنای عقلا گرفته شود. بلکه مفاد کلام امام ع همان امضاء بنای عقلا می باشد و دیگر رادع از بنای عقلا نیست و همان بنا را تایید می کند.

البته برخی صورِ این مساله را علما راحتتر می پذیرند و التزام پیدا می کنند. مثلا در دوره های اخیر علما پذیرفته اند که دلیل حجیت خبر واحد سیره عُقلا می باشد و پذیرفته اند که اگر آیه و روایتی نیز وجود دارد امضاء همین بنای عقلا می باشد. پس قلمرو حجیت خبر ثقه همان جایی است که بنای عقلا آن را حجت می داند و شرع هم همان را پذیرفته است. به همین دلیل بعضی از بزرگان فرموده اند خبر واحد نزد عقلا در امور مهمه حجت نیست. مثل قتل که نمی توان با استناد به خبر واحد شخصی را کُشت. و آن را مورد بررسی قرار می دهند. چون مساله بسیار مهم می باشد. در نتیجه چون در امور مهمه خبر واحد در نزد عقلا حجت نیست پس از نظر شرع هم در امور مهمه حجت نمی باشد. در این جا دیگر بحث اطلاق مطرح نشده و عقلا قانونی وضع نکرده اند که گفته باشند خبر واحد به صورت مطلق حجت است. پس در سعه و ضیق حجیت خبر واحد نیز به همین مبنا عمل می شود که هرچه بنای عقلا باشد همان محدوده حجیت خبر واحد است.

در هر صورت وقتی پذیرفته شد که برخی از احکام امضایی می باشد و شرع، همان سیره و بنای عقلا را امضا کرده است باید به لوازم آن نیز ملتزم شد. این که از طرفی گفته شود حکمی امضایی می باشد ولی معامله احکام تاسیسی با آن شود، تناقض است. مگر این که کسی بگوید مثلا خبر واحد ولو این که نزد عقلا حجت است ولی شرع نیز تاسیسا آن را حجت قرار داده است و لذا به اطلاق آن نیز اخذ می شود. اگر اینطور باشد حرفی نیست ولی همین فقها مانند مرحوم آقای بروجردی استدلال می کنند که خبر ثقه « عند اعراض الاصحاب» حجت نیست! خوب سوال می شود چرا حجت نیست؟ دلیل عدم حجیت آن چیست؟ در پاسخ گفته اند که چون عُقلا خبر واحد ثقه را « عند الاعراض» حجت نمی دانند!

فرمایش آقای سیستانی در این مساله همین است که این امر که در باب خبر واحد گفته اید و قبول کرده اید در باب ملکیت نیز به همین شکل است و با آن یکسان است. در نتیجه حکم انعطاف ناپذیر کلی که قلمرو نامحدودی داشته باشد، وجود ندارد.

توضیح کاملتر این که در برخی موارد اصلا سیره و بنای عقلا وجود ندارد مانند تعبدیات که محدوده نظردهی عقلا نیست در این موارد باید به همان حکم شرع اخذ کرد. در برخی موارد نیز بنای عقلا وجود دارد ولی شرع با صراحت آن را ردع نموده و تخطئه کرده است. باز هم باید به حکم شرع عمل نمود و بنای عقلا را کنار گذاشت. اما برخی موارددیگر وجود دارند که بنای عقلا با بیان شرع مشترک می باشد.یعنی هم موضوع و هم حکم مشترک بین شرع و بنای عقلا می باشد، علما در چنین موارد یقائل به امضایی بودن حکم هستند. یعنی شرع همان بنای عقلا را امضا نموده است. در این چنین مواردی سعه و ضیق حکم نیز تابع بنای عقلا می باشد.

رعایت نوبت طبق سیره عقلا

در مساله رعایت نوبت مطلب روشن تر است. زیرا در این موضوع همین مقدار دلیل لفظی نیز وجود ندارد که مورد استناد واقع شود که آیا ردعی صورت گرفته یا نه، لذا در اینگونه موارد اگر عُقلا مسامحه ای داشته باشند، این مسامحه از نوع مسامحاتی نیست که شرع تخطئه کرده باشد. مسامحه عرفیه­ای که شرع نمی­پذیرد آن است که در قبال آن دلیل شرعی وجود داشته باشد. اما در ما نحن فیه تنها دلیل بنای عقلا است و اگر عقلا در آن مسامحه کنند، چون دلیل دیگری وجود ندارد همان را تجویز می کنیم. یعنی عقلا رعایت نوبت را در هر موردی لازم می دانند ما نیز به آن ملتزم می شویم و اگر در جایی لازم ندانستند ما نیز لازم نمی­دانیم. لذا امکان این که در برخی موارد جزئی چون عندالعقلا رعایت نوبت لزومی ندارد و شرع هم نظری نداده است، نوبت رعایت نشود، وجود دارد.

ملاک فضیلت در رعایت نوبت

مطلب دیگری که از این بیانات نتیجه گیری می شود این است که آیا عقلا بین افرادی که در نوبت هستند از نظر بالا بودن فضیلت تفاوتی قائل هستند؟ یعنی چون فردی متدین است، روحانی است و ... حق تقدم با اوست و باید نوبت او زودتر باشد.

پاسخ این است که ملاکهایی که برای فضیلت وجود دارد در رعایت نوبت در نظر گرفته نمی شود زیرا تقدم در نوبت با ملاک سبقت سنجیده می شود نه با ملاک دیگری مانند علم یا جهاد یا ... . بلکه ملاک تقدم این است که هرکس زودتر آمده مقدم است. از همین جهت فرمایش صاحب مناهل به هیچ وجه قابل قبول نیست.

الاحوط ما ذکروه فیما اذا لم یختلف ارباب الحوائج بالقرابة و الایمان و الفسق و الکفر و الحاجات بالاهمیة و الاشدیة [6]

البته پیش از این درباره اهمیت و اشدیت صحبت شد و قبول کردیم که در این صورت می توان ترتیب را رعایت نکرد ولی در مابقی موارد مثل قرابت و ایمان و ... به هیچ وجه قابل قبول نیست. در این موارد اگر دلیل شرعی وجود داشت حق با ایشان بود لیکن دلیل شرعی وجود ندارد پس این حکمرا نمی توان پذیرفت.