فقه القضاء، جلسه36، 10 بهمن1395

 

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

تقدم و تاخر در نوبت

مطلب جلسه قبل این بود که در چه شرایطی می توان نوبت را به هم زد. یعنی کسی که حق اولویت و تقدم زمانی ندارد بر دیگران مقدم شود. در این مساله دو احتمال مطرح است:

 اول این که در موارد ضروری و استثنائی شخص قاضی مخیر است تا هرکس را نیاز بود مقدم کند. یعنی از اختیارات ویژه خودش استفاده می کند و تشخیص آن هم بر عهده خود قاضی است. آیت الله موسوی اردبیلی این احتمال را پذیرفته اند.

احتمال دوم هم این است که همین موارد خاص و به اصطلاح اورژانسی دارای ضوابط خاصی است که باید طبق آن معلوم شود کدام مورد اولویت دارد. البته تشخیص مورد با قاضی است ولی بر اساس و مبنای ضوابطی که از پیش تعیین شده است. این قاعده در تمام موارد تزاحم حقوق وجود دارد. در موارد دیگرِ تزاحم حقوق هم، موضوع به صورت کلی در اختیار حاکم قرار نمیگیرد و تنها تشخیص مورد در اختیار حاکم است. در این مساله نیز تزاحم حقوق به وجود آمده است. که قاضی طبق ملاک های اولویت، فرد غیر ذی حق را مقدم می دارد. به نظر می رسد این احتمال دوم موجه باشد.

ملاک تقدم و تاخر

 ملاک مطرح شده در این مساله، موضوع ضرر است. یعنی کسی که متاخر است و صبر کردن تا رسیدن نوبت او مستلزم ضرر و زیان است، برای جلوگیری از ضرر، بر کسانی که بر او سبقت داشته اند مقدم می شود.

مرحوم علامه حلی در برخی از آثار خودش این مساله را مطرح کرده است:

و لو تضرر أحدهما بالتأخیر قدّمه[1]

البته در این جا تعبیر احدهما شده است که نشان می دهد این مطلب علاوه بر این که شامل چند دعوا و پرونده جداگانه می باشد درباره خصمین نیز صدق می کند.

مرحوم مقدس اردبیلی نیز مساله ترتیب و قرعه را مطرح کرده و قرعه را از تخییر اولی دانسته و در ادامه فرموده است:

هذا مع عدم اختصاص الضرر بأحدهما بالتأخیر، و إلّا یقدم من یختصّ بالضرر، للعقل و النقل، فتأمّل.[2]

یعنی این موارد به شرطی است که کسی متضرر نشود وگرنه کسی که ضرر می کند باید مقدم شود.

یکی از دلایل این تقدم «لا ضرر» است که بر ادله دیگر که برای افراد حقوقی را اثبات می کنند، حاکم است. مثلا مالکیت یک حق برای مالک است که « لایجوز لاحد ان یتصرف فی مال غیره الا باذنه» یعنی کسی نمی تواند بدون اذن، تصرف در مال دیگران کند. ولی اگر همین مالکیت موجب اضرار به غیر شود یعنی مالک به استناد مالکیت خودش تصرفی می کند که منشاء اضرار به غیر است. مثلا هیزمی را آتش می زند و در ملک خودش آتشی روشن می کند که همسایه او از دود این آتش متضرر می شود. یا مثلا ملک مسکونی در یک محله مسکونی را تبدیل به کارگاه آهنگری نموده و دیگران از سر و صدای آن در عذاب هستند. یا این که ملک خودش را تبدیل به یک برج بلند می کند و جلوی نور و آفتاب همسایه ها را می گیرد. این موارد با این که تصرف در ملک خود انسان است ولی اضرار به دیگران نیز می باشد و قاعده « لاضرر» جلوی این گونه تصرفات که موجب ضرر رساندن به غیر می شود را می گیرد. افرادی هم که مقدم بودند حقوقی دارند و به جهت همان تقدمی که داشته اند حقوقی نیز دارا هستند لیکن مثلا در مطب پزشک اگر بیمار بدحالی بیاید قاعده لاضرر حقوق افراد جلوتر را محدود می کند و شخصی که بیماری سخت تری دارد را مقدم می کند.

ظاهرا نظر مرحوم مقدس اردبیلی همین برداشت از لاضرر می باشد. روایتی که هم که از پیامبر(ص) درباره لا ضرر رسیده مربوط به همین ماجرا می باشد. بحث در این است که سمرۀ بن جندب از حق مالکیت خودش استفاده می کند ولی این استفاده موجب اضرار به غیر می شود. پیامبر(ص) فرمودند در زمان سرکشی به درخت خرمای خودت به شخص انصاری اطلاع بده و در ادامه او حاضر نشد درخت را بفروشد حضرت فرمودند درخت خرما را قطع کنید.[3]

مالکیت امر محترمی است ولی نحوه استفاده های مالک در ملک خود که موجب اضرار به غیر می شود کنترل و محدود می شود. در مساله ما هم حق افراد محترم است و باید طبق همان حق عمل کرد ولی اگر رعایت نوبت موجب اضرار به غیر شود این حق محدود می شود تا جلوی ضرر گرفته شود. این یک بیان که استفاده از قاعده لاضرر می باشد.

مرحوم مقدس اردبیلی علاوه بر نقل به عقل نیز استناد کرده است.( للعقل و النقل) چون مساله جلوگیری از ضرر و محدود کردن حقوق در صورت اضرار به غیر از امور عقلایی است. یکی از نمونه های بارز آن هم مساله تسعیر است که اگر کسی مالی و کالایی دارد چون مالک است می تواند به هر قیمتی آن را بفروشد. ولی اگر آزاد بودن مالک در تعیین قیمت کالا موجب اضرار به افراد جامعه شود حاکم می تواند دخالت کند و قیمت گذاری نماید. این موارد اموری هستند که عقلا آن را پذیرفته اند و به کار می گیرند. نتیجه مطلب این است که تفاوت سخن ما با مرحوم آقای اردبیلی در این است که اصلا بحث تخییر حاکم در میان نیست بلکه حاکم مرجع اجرای این قانون و ضابطه است. مانند ماجرای سمرۀ بن جندب و قاعده لاضرر!

یک مطلب این است که تمام حقوقی که مردم در جامعه دارند مقید به عدم اضرار است. مطلب دیگر این که تشخیص اضرار از نظر اجرایی بر عهده حاکم است. تخییر در اصل این که چه کسی حق دارد و چه کسی ندارد وجود ندارد بلکه محدود شدن حقوق با قاعده لاضرر می باشد نه با تخییر حاکم، ولی به لحاظ اجرا و تشخیص مصادیق حاکم تعیین کننده است و قاضی در این موارد یله و رها نیست که خودش اختیار مطلق داشته باشد و هرگونه که خواست تصمیم بگیرد.

رعایت اهم و مهم در صورت تزاحم

در مساله تزاحم هم یک نگاهی علما دارندو یک عرض هم بنده دارم. علما می فرمایند در حکومت لاضرر بحث اهم و مهم و بررسی مقدار ضرر مهم و مطرح نیست. لاضرر به طورکلی تمام احکام را مقید می کند و اگر سوال شود که ضرر کم را مقید می کند یا ضرر زیاد پاسخ داده می شود تفاوتی نمی کند و همچنین اگر سوال شود که در چه موضوعی چه حکمی را مقید می کند بازهم خواهند گفت تفاوتی نمی کند. یعنی به اطلاق دلیل لاضرر عمل می کنند. لذا وقتی آب برای کسی ضرر داشته باشد به او حکم می کنند که تیمم کند و اینکه ضرر آب چقدر باشد مهم نیست. همچنین این ضرر را با منفعت وضو گرفتن مقایسه نمی کنند و به طور کلی چنین محاسباتی وجود ندارد. نظر معروف علما همین است که معتقدند کار حکومت تقیید حکم است و باب حکومت را از باب تزاحم جدا می دانند.

اما آنچه به نظر می رسد و در مباحث دیگر نیز به آن اشاره کردیم این است که قاعده لاضرر و لاحرج و امثال آنها در غیر تعبدیات (چون ملاک آنها قابل تشخیص نیست) و در اینگونه موارد موکول به جریان اهم و مهم است. یعنی باب تزاحم می باشد. برای روشن شدن مطلب مثالی زده می شود. در باب امر به معروف و نهی از منکر شرایطی را بیان کرده اند که یکی از آنها این است که در امر به معروف نباید ضرری متوجه آمر به معروف شود و اگر ضرری داشته باشد امر به معروف ساقط می شود. در این جا اگر ضرر به عنوان قید و شرط حکم در نظر گرفته شود نباید به اندازه ضرر توجه شود. مثلا یک ضرر این است که شخصیت آمر به معروف هتک می شود و طرف به او ناسزا می گوید. یک ضرر هم این است که طرف با آمر به معروف درگیر می شود. یک ضرر هم این است که در برخی جوامع ممکن است آمر به معروف را مجازات کنند و به زندان بیفکنند. به هر حال ضررهای مختلفی ممکن است تصور شود. در طرف مقابل باید بررسی کرد که آمر به معروف در برابر چه منکری ضرر می کند. آیا ضرر احتمالی نسبت به منکر دارای ارزش است یا خیر؟ در کلام فقها این نسبت سنجی وجود ندارد. یعنی برای جلوگیری کردن از بزرگترین منکرات تحمل کمترین ضرر هم لازم نیست. اطلاق لاضرر همین معنی را می دهد. یعنی در حکومت لاضرر محاسبه ضرر و زیان نمی شود. ولی آنچه که از نظر ما مهم است این است که در این گونه موارد که ضرر و زیان در طرفین معلوم است باید ملاحظه اهم و مهم شود.

مرحوم میرزای قمی در جامع الشتات مطلب مراتب ضرر را بیان کرده و پس از او دیگر مطرح نشده تا امام خمینی در تحریرالوسیله که ایشان در بحث امر به معروف فرموده اند که مشروط به عدم ضرر است ولی باید ملاحظه نفع و ضرر شود و اگر نفع آن از ضررش بیشتر بود امر به معروف باید انجام شود.

مرحوم آقای خوانساری هم در جامع المدارک در برخی موارد این مطلب را بیان کرده اند. مرحوم آقای خویی هم در منهاج الصالحین ذکر کرده اند و فقهای بعد هم پذیرفتند.

در همین مساله مانحن فیه هم تطبیق مساله به این شکل است که وقتی نوبت یک نفر را به دلیل ضرر جلو می اندازند افراد دیگری که در نوبت منتظر بوده اند نیز ضرر خواهند کرد چون حداقل وقت آنها از بین می­رود و این هم یک نوع ضرر است. ضمن این که در مساله دادگاه و قضاوت هرچه که رسیدگی به تاخیر بیفتد شخص ذی حق دیرتر به حق خود می رسد که این تاخیر در استیفای حق هم یک نوع ضرر است. در نتیجه در چنین مواردی طرفین ضرر می کنند و چون طرفین ضرر می کنند باید بررسی کرد که این ضررها به چه شکل است و مقدار ضرر هرکدام چقدر است. علاوه بر این کسی که نوبتش جلو می افتد تنها از یک نفر جلو نمی افتد بلکه تمام افرادی که در صف انتظار هستند نوبتشان به تاخیر می افتد. یعنی جلوگیری از ضرر یک نفر مستلزم ضرر چندین نفر دیگر است. پس در این جا مساله، تزاحم حقوق است و باید بررسی شود که ضررها چگونه هستند و کدام یک دارای اهمیت بیشتری است. و آنگونه که علامه حلی فتوا داده است نمی توان فقط مطلق ضرر را در نظر گرفت و نوبت کسی را مقدم بر افراد ذی حق کرد.

مصادیق ضرر

مطلب دیگری که باید مورد توجه باشد و برخی از علما نیز به آن ورود کرده اند بحث مصادیق ضرر است. تعبیر مرحوم علامه در قواعد این است که:

فإن تساووا أقرع. و یقدّم المسافر المستوفر، و المرأة، و کذلک المفتی، و المدرّس عند التزاحم.[4]

یعنی مسافری که کاروانش در حال حرکت است مقدم می شود. زن نیز نسبت به مردها مقدم میشود. این در حالی است که صاحب جواهر بین زن و مرد در رعایت نوبت تفاوتی قائل نیست. ایشان فرموده است:

إذا ورد الخصوم مترتبین بدأ بالأول فالأول من غیر فرق بین الذکر و الأنثى و الشریف و الوضیع، لأحقیة السابق من غیره فی جمیع الحقوق المشترکة.[5]

یعنی در رعایت نوبت شخصیت افراد دخیل نیست و در هر صورت نوبت افراد باید رعایت شود چون رعایت نوبت از حقوق مشترکه است که برای تمام افراد باید رعایت شود.

مرحوم شهید ثانی در مسالک نیز اینگونه فرموده است:

و لا فرق فی هذه الأحکام بین ذی الفضیلة و غیره، و لا بین الرجل و المرأة.[6]

در تمام این احکام یعنی رعایت نوبت و انداختن قرعه و ... فرقی بین افراد نیست و بین فاضل و غیر فاضل و همچنین بین زن و مرد تفاوتی نیست و باید نوبت رعایت شود.

دلیل این که در عبارت مرحوم علامه زن بر مرد مقدم شده نکته ای وجود دارد، ذهنیت علمای گذشته این بوده است که خروج زن از منزل فقط در موارد اضطرار بوده است و از این جهت بین زن و مرد تفاوت وجود دارد. حال اگر ضرورتی ایجاب کرد که زن از منزل بیرون آمد باید در اولین فرصت به خانه بازگردد. کلام علامه با توجه به این دیدگاه بیان شده است. و اگر این تفاوت بین زن و مرد وجود نداشته باشد دیگر لزومی در تقدم خانمها نیست. در هر صورت ملاک تقدم در کلام فقها اضطرار یا ضرورت و یا ضرر می­باشد و روی این ملاک تشخیص مصداق داده اند و گفته اند یکی از مصادیق ضرر بیرون بودن زنها از خانه است که هم برای خودشان مضر است و هم برای جامعه ضرر دارد. و اگر چنین پیش فرضی مورد قبول نباشد و تفاوتی بین زن و مرد قائل نباشیم و یا اینکه اصلا چنین تفاوتی از حیث بیرون آمدن از منزل از بین رفته باشد، در نتیجه نیازی به تقدم زن نیست.

علمای متاخر در این فروع زیاد توقف نکرده اند زیرا آنها را جزء آداب تلقی کرده اند ولی بسیاری از مسائل اساسی فقه و زندگی و فرهنگ اسلامی از لابلای همین مسائل به دست می اید.

 عبارت مرحوم صاحب مفتاح الکرامه هم بعد از این که مسافر را مقدم می داند این است:

لما هو به من الاضطرار کما أن السابق أحق لسبقه و حینئذ فیقال إنه یشمل المقیم الذی على جناح سفر و کل ذی اضطرار و على هذا فتقدم المرأة و إن تأخرت لأنها أحق بسرعة الرجوع إلى بیتها فتأمل ثم تقدیم المسافر إنما یکون إذا لم یکثر المسافرون لأنه لو قدمهم حینئذ على الحاضرین أضر [7]

یعنی مسافر به خودی خود موضوعیتی برای حق تقدم ندارد بلکه این اضطرار مسافر است که سبب می شود او را مقدم بداریم و اگر مسافری اضطرار نداشته باشد و به اندازه کافی فرصت داشته باشد مقدم نخواهد شد. و یا برعکس ممکن است شخصی مقیم در شهر باشد ولی عزم سفر دارد که او نیز مضطر بوده و مقدم می شود.

در هر حال هر کسی که در وضعیت اضطراری باشد تقدم پیدا می کند.

درباره تقدم زنها نیز اگر مبنا را پذیرفتیم تنها در صورتی مقدم می شوند که بعد از رسیدگی به خانه باز می­گردند و اگر قرار نباشد که به خانه باز گردند و مثلا بعد از رسیدگی به بازار خواهند رفت اضطرار شامل حالشان نمی شود و مقدم نخواهند شد.

به طور کلی ملاکات اصل اضطرار باید مشخص باشد و طبق همان عمل شود ولی تشخیص مصداق بر عهده حاکم و قاضی است و دست قاضی در تقدم و تاخر نوبت مطلقا باز نیست.