فقه القضاء، جلسه33، 3 بهمن1395

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

محدوده اطلاق ادله

به جهت اهمیتی که وجود دارد مناسب است درباره مطلبی که در جلسه گذشته عنوان شد مقداری بیشتر توضیح داده شود. برای هر استادی اینگونه است که برخی موضوعات با چند روز و چند ساعت تفکر روشن می شود و استاد به نظر خاصی می رسد ولی در برخی موارد سالها می گذرد و حتی به یک دهه می رسد تا استاد به موضوعی دست یابد و مساله ای برای او روشن شود. این مساله مورد بحث نیز درست یا غلط حاصل سالها تفکر و بررسی است که برای بنده روشن شده است و به همین جهت دارای اهمیت ویژه ای می باشد.

تحریر محل نزاع

 اجمال مساله این است که یک بحث کبروی در باب اطلاق در علم اصول دارند و یک بحث صغروی در تطبیق موارد در فقه وجود دارد. آنچه را که علما در علم اصول به لحاظ کبروی در بحث اطلاق دلیل بیان کرده اند کاملا موجه و معقول و مقبول می باشد. این که دلیل در صورتی قابل اطلاق است که متکلم در مقام بیان باشد. و برخی هم اضافه کرده­اند که در مقام تخاطب قدر متیقن وجود نداشته باشد. در بحث کبروی و در باب مقدمات حکمت هیچ مناقشه ای نیست و همه آنچه که بیان شده است مورد قبول و تایید می باشد.

اما در مقام دوم که بحث صغروی است یعنی مثلا فلان روایت دارای اطلاق است یا اطلاق ندارد – با فرض این که مباحث کبروی را پذیرفته ایم- مناقشه است. این که در موارد بسیاری از اطلاق گیریها همان مواردی که در علم اصول بیان شده رعایت نمی شود و نوعی سهل انگاری در اخذ به اطلاقات وجود دارد. باید توجه داشت در مقام بیان بودن یک مطلب است و در مقام بیان بودن از جهتی، یک مطلب دیگر و در مقام بیان بودن از جمیع جهات مطلب دیگر است. در مقام تطبیق باید توجه داشت که متکلم در مقام بیان چیست؟ و پس از آن بتوان به اطلاق کلام او اخذ کرد. پس محل نزاع همین بحث صغروی و تعیین مصداق است وگرنه اصل این که کلام می تواند اطلاق داشته باشد مورد قبول است. همچنین این که مقدمات حکمت نیز باید تمام باشد تا کلام اطلاق داشته باشد مورد قبول است که البته در علم اصول مورد بحث است و در این جا کاری به آن نداریم.

توضیح کلام

برای روشن شدن موضوع مثالی آورده می شود. فرض شود که مال شخصی مورد غصب واقع شده است و او میخواهد به اندازه مال خود از اموال غاصب بردارد. یک مورد این است که عین مال مغصوب نزد غاصب وجود دارد مثل این که ساعتی از شخصی دزدیده شده است و او ساعتش را نزد کسی می­بیند و از او می­رباید.گاهی هم عین مال وجود ندارد و شخصی از کسی طلبی دارد که پرداخت نمی­کند و او می­خواهد یک مالی را به جای آن دِین بردارد. فقها در این جا فرموده اند کهتقاص، حتی در دِین، جایز است. و شخص می­تواند حق خودش را بردارد. و به روایاتی نیز در این زمینه استناد شده است. حال این سوال مطرح می شود که آیا برای تقاص اذن حاکم لازم است یا لازم نیست؟ که در پاسخ گفته شده که اذن حاکم نیز نیازی نیست.

حالا با فرض این که روایاتی در این باب وجود دارد و مورد استناد قرار گرفته است آیا این روایات دارای اطلاق هستند یا خیر؟ در این مورد دو جور شرایط را می توان در نظر گرفت. اول شرایطی که شیعه در اقلیت است و نباید به دستگاه قضاوت جور مراجعه کند و اگر هم مراجعه کند حق او را نخواهند داد. شنیدید که شخص شیعه در محکمه ای آمد و شهادت داد و چون شیعه بود شهادتش مردود شد. یک زمان شرایط به گونه ای است که راه احقاق از مسیر قانونی عملا مسدود است. در چنین شرایطی امام ع اجازه می دهد که شخص برای رسیدن به حق خود، اگر محذوری ندارد و کسی هم متوجه نمی شود تقاص نماید و حق خودش را بستاند.

دوم شرایطی است که شیعه دارای قدرت و حاکم مبسوط الید است و می تواندبا مراجعه به حاکم به حق خود برسد بر این اساس آیا می توانیم بگوییم این حکم مطلق است و در هر شرایطی می توان تقاص کرد. چه حکومت جور باشد چه نباشد و چه این که راه قانونی برای رسیدن به حق وجود داشته باشد و چه نداشته باشد.

منشا اختلاف در این دو نوع برداشت این است که آیا ادله تقاص دارای اطلاق هستند یا نیستند.

کسی که قائل به اطلاق است باید ملتزم به این باشد که امام ع در مقام بیان حکم حتی در شرایطی که قاضی حق وجود دارد و از طریق او می توان اقدام کرد و به حق رسید، می باشد. یعنی امام صادق ع حتی در زمان خودش که چنین شرایطی وجود نداشته ولی بازهم با در نظر گرفتن همین شرایط چنین حکمی داده است. عبارت محقق رشتی در بحث تقاص این است:

قد یقال بإطلاق ما ورد فی الباب من جواز الاستقلال باستیفاء الدین من باب التقاص، لأن قضیة إطلاقها عدم شرطیة اذن الحاکم. و یمکن الخدشة فی هذا الإطلاق بورودها مورد الغالب فی زمان صدور الروایات، و من عدم إمکان الاستیذان من الحاکم، لان سلاطین العدل و منصوبیه لم یکونوا مستطیعین على التصدی لو ظائف الحکومة.[1]

ایشان می فرماید حکم به تقاص به خاطر اطلاق دلیل است و قابل خدشه است به این که بگوییم امام ع در شرایط همان زمان که حاکم حق وجود نداشته چنین حکمی داده است.

عموم مواردی که در مساله به لحاظ اطلاق و عدم اطلاق مورد مناقشه قرار می گیرد این سنخ از مسائل است. قبلا هم عنوان شده بود که اگر امام ع در شرایط قبض ید فرمودند به قضات جور مراجعه نکنید و من فقهای عدول را برای قضاوت نصب کردم، این نصب در شرایط عدم بسط ید است و آیا به این معنا است که وقتی بسط ید حاصل شد دیگر نصب خاص لازم نیست و همان نصب عام کافی است و همه فقها منصوب هستند و هرکس می تواند قضاوت کند؟ یا اینکه نصب امام تنها در شرایط قبض ید بوده و برای شرایط بسط ید باید چاره ای دیگر اندیشید؟ از این سنخ مسائل در فقه ما بسیار است که باید اقتضائات اطلاق بررسی شود. اگر بحث قدر متیقن در مقام تخاطب مطرح است باید بررسی شود، اگر مساله مورد غالب بودن مورد شک است باید بررسی شود، اگر در مقام بیان بودن مطرح است باید بررسی کرد. معمولا فقها در این گونه مسائل می فرمایند اصل بر این است که متکلم در مقام بیان است. چرا اصل در مقام بیان بودن است؟ وجه در مقام بیان بودن چیست؟ می فرمایند اگر متکلم در مقام بیان نباشد یعنی در مقام ابهام و اجمال گویی است و متکلم هیچگاه ابهام و اجمال گویی نمی کند. این مطلب صحیح است ولی ممکن است متکلم از جهتی در مقام بیان باشد و اجمال گویی نکند ولی از جهت دیگر در مقام بیان نباشد. از همین رو  اصل نمی گوید متکلم در جمیع جهات در مقام بیان است اصل اینکه در مقام بیان است درست است.

پازل احکام اجتماعی

 در احکام اجتماعی که بیشتر نمود دارد پازلی وجود دارد که قطعه هایی از آن را ائمه ع بیان کرده اند. قسمتهایی هم وجود دارد که در کلام ائمه چیزی درباره آن پیدا نمی شود. مانند همین مساله رعایت نوبت که چیزی درباره آن وجود ندارد. یا این که اصلا قاضی تشکیل پرونده بدهد یا خیر؟ یا این که قاضی می تواند مشورت کند یا خیر؟ یا دادگاه حتما باید علنی باشد؟ ده ها وصدها مورد هستند که نصی از ائمه درباره آن پیدا نمی شود. و جای آنها در پازل خالی می ماند.

در این صورت دو دیدگاه وجود دارد یکی این که برخی علما فرموده اند بقیه پازل را با اطلاق پر می کنیم. یعنی کل موارد غیر منصوص تحت اختیار حاکم است و در تمام آن موارد می گوییم طبق نظر حاکم یا حاکم مخیر است. و بدین ترتیب تمام جاهای خالی را پر می کنیم.

دیدگاه دوم هم این است که هر کجا را شرع بیان کرده که بیان شده است. هرکجا را هم شرع بیان نکرده محول کرده است به فقها و به کارشناسان که ایشان بر اساس اصول اسلامی و بر اساس اصول عقلایی جاهای بیان نشده را روشن کنند و مکانهای خالی را پر کنند. به جای اینکه به شخص حاکم محول شود.

با توجه به اصولی که وجود دارد و با توجه به تجربیات بشری می توان جاهای خالی را پر کرد. و جنبه اختیاری هم برای حاکم نداشته باشد.

ما عملا وقتی به این مساله برخور کردیم که پس از پیروزی انقلاب اسلامی و در سال 58 قرار شد که قانون اساسی نوشته شود. قانون اساسی هم می بایستی تمام خانه های خالی پازل را پر می کرد. این دو رویکرد در آن جلسات خود را نشان داد. مثلا در قانون اساسی آمده است که فرماندهی کل نیروهای مسلح با رهبر است. یعنی اختیارات فرمان جنگ و صلح با اوست. این در شان پیامبر ص بوده در شان امام ع هم بوده در شان ولی فقیه نیز می باشد و حرفی در آن نیست. اما شیوه این فرماندهی چگونه باید باشد. در جلسات قانون اساسی این مساله مطرح شد که اعلام جنگ و صلح پس از مشورت با شورای عالی دفاع انجام گیرد. شورای عالی دفاع هم متشکل از فرماندهان نظامی و وزیر امورخارجه و وزیر اطلاعات و جمعی از مسئولان عالی رتبه نظام بود. یعنی رهبری بدوا نتواند اعلام جنگ یا صلح کند. این راهکار با اطلاق دلیلی که حاکمیت را برای فقیه قرار می دهد مخالف است. در مشروح مذاکرات قانون اساسی یکی از مباحث جدی و چالشی بین شهید بهشتی و مرحوم آقای منتظری همین مساله می باشد. شهید بهشتی میگوید قانون اساسی برای اینکه روشها و شیوه های حکومت منضبط شود نوشته می شود. و باید نوشته شود که رهبری با چه روش و شیوه ای مملکت را اداره کند. آقای منتظری مخالفت می کند. زیرا ذهنیت فقیه همین است که ولایت فقیه مطلق است. یعنی وقتی می گویید پس از مشورت با شورای عالی دفاع یعنی تقیید در اختیارات ولی فقیه که با مطلق بودن آن منافات دارد. بحث مفصلی در این باره انجام شده که می توان به مشروح گزارشات مجلس خبرگان قانون اساسی مراجعه کرد. شهید بهشتی می گوید اداره کردن مملکت با اداره کردن مغازه یکی نیست که صاحب مغازه خودش تصمیم بگیرد چه چیزی بیاورد چه کالایی نیاورد و هر وقت خواست درب مغازه را باز کند یا تعطیل کند. مملکت هزار مساله دارد و امکان این که یک نفر به تنهایی به تمام موارد مسلط باشد و تصمیم گیری کند وجود ندارد. فرماندهی جنگ باید برای اعلام جنگ با افراد آگاه در اینباره مشورت کند. آقای منتظری در جواب می گوید ممکن است دشمن همه این افراد را خریده باشد. شهید بهشتی هم در پاسخ می گوید چرا شما فرض می کنید همه افراد جامعه خائن هستند و تنها یک نفر از خیانت مصون است؟

غرض این که در نوشتن قانون اساسی با این که امام خمینی هنوز زنده بود و در اوج اقتدار بود این دو نگاه خودنمایی کردند که فرماندهی جنگ که خدا مقرر کرده و حرفی در آن نیست ولی یک سری از قطعات این پازل را خالی گذاشته که بر اساس چه شیوه و روشی فرماندهی انجام پذیرد و این بر اساس اصول عقلایی باید پر شود.

همین مباحث درباره نصب عالی ترین مقامات قضایی که در آن زمان رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل بودند هم مطرح شد. بحث شد که رهبری ایشان را پس از مشورت با قضات عالی رتبه کشور منصوب می کند و عده ای از فقها همین مساله را مطرح کردند که این مساله تقیید زدن به ولایت است. و باز هم شهید بهشتی در این جا بحث جدی مطرح می کنند که اگر در دستگاه قضا، از قضات نظرخواهی شود و فرد بالادستی ایشان انتخاب شود مدیریت ایشان راحت خواهد بود ولی اگر بدون اعتنا به آنها نفر بالادستی آنها انتخاب شود مدیریت آنها موفق نخواهد بود و با او همکاری نخواهند کرد. حرف شهید بهشتی این است که شیوه عقلا که در کل دنیا مورد پذیرش است و اجرا می شود هم باید مد نظر باشد و قانون اساسی در واقع معجونی است که اصول اسلامی و تجربیات بشری در آن گردآوری می شوند.

جایگاه بنای عقلا

طبق دیدگاه اول سوال مطرح می شود که اصلا چرا باید قانون اساسی نوشت؟ کسی که ولایت امر دارد فردی را به عنوان رئیس جمهور معرفی کند، افرادی را نماینده مجلس کند، شرایط و مدت نمایندگی و ریاست جمهوری هم معین کند. تمام آنچه که از این قیود و خصوصیات در قانون اساسی آمده است لغو و بیهوده است زیرا با اطلاق ولایت فقیه منافات دارد!

تدوین قانون اساسی بر این مبنا است که عقلا و فقها با یکدیگر همفکری کنند تا طرحی بنویسند تا اهداف اسلام مانند عدالت در جامعه بهتر عملی شود. یعنی از احکام شرعی و البته تجربیات بشری استفاده شود تا این طرح در انداخته شود.

با نگاه اول باید احکام شرعی را در پازل قرار داد و مابقی خانه های خالی را با اختیارات حاکم پر کرد. لذا آن مقدار از قانون اساسی که مستقیما احکام شرع است ذاتا اعتبار دارند و آن مقداری که مستقیما احکام شرع نیست را باید برداشت و به جای آن باید« طبق صلاحدید و نظر حاکم» قرار داد! در این جا دو نگاه متفاوت وجود دارد که از همان سال 58 تا کنون اختلاف بین این دو دیدگاه وجود دارد. از همین جهت معمولا برای ذهن طلبگی چیزی به نام قانون قابل هضم نیست. آنچه که قابل هضم است حاکم و حکم است و البته نظام حکومتی هم آن چیزی است که حاکم حکم می کند.

اما در نقطه مقابل عقلای عالم با توجه به تجربیاتی که در اداره زندگی بشر داشته اند تمام موارد را منظم کرده وقانونی نگاشته اند که زندگی بشر را منظم کند.

همین امروز در گزارشی از خبرگزاری فارس آمده که رئیس جمهور آمریکا از وزارت دادگستری سوالی پرسیده که پس از یک هفته پاسخ آن داده شده است. او از وزارت دادگستری سوال کرده که من می خواهم داماد خودم را به عنوان مشاور رئیس جمهور در کاخ سفید به کار بگیرم آیا قانون اجازه چنین کاری به من می دهد یا خیر؟ زیرا در آمریکا قانونا به کارگیری خویشاوندان رئیس جمهور تو سط او ممنوع است. سوال رئیس جمهور هم این بوده که آیا سمت مشاور هم مشمول همان قانون است یا خیر؟ که وزارت دادگستری در پاسخ اعلام کرده مشاور مشمول آن قانون نمی شود.

در عالم بر حسب تجربه بشری از این قوانین وجود دارد که با توجه به تجربیات گذشته به دست آمده است ولی در نگاه بعضی از مسلمانان همه این موارد باید کنار گذاشته شود و به جای آن صلاحدید حاکم گذاشته شود و هرچه او اراده کرد همان شود!

نتیجه

در نتیجه اگر بخواهیم به اطلاق دلیل تمسک کنیم اولا باید همان شرایطی که در علم اصول بیان شده را داشته باشد و ثانیا نباید با بنائات عقلایی هم منافات داشته باشد. زیرا اطلاق نمی تواند ردعی از بنائات عقلایی مستقر به وجود بیاورد. وقتی اطلاق ناتمام شد برای پر کردن مکان های خالی پازل باید از اصول کلی اسلام در کنار عقل بشری و بنائات عقلایی استفاده شود. به قول شهید مطهری دینی که می خواهد جاودانه باشد ورو به جلو حرکت کند نباید تمام خانه های پازل را پر کند بلکه باید خانه خالی هم داشته باشد تا قابل تغییر باشد و بتواند با سیر تمدن و عقل بشری حرکت کند. لذا در اینگونه موارد به جای استفاده از اصالت الاطلاق باید از اینگونه روشها استفاده کرد. مورد به مورد هم باید بررسی شود. البته ساده ترین روش استناد به اصالت الاطلاق است در حالی که این روش نه از لحاظ منطقی قابل دفاع است و نه از لحاظ عملی روش موفقی است. با ادامه این روش کاری خواهیم کرد که فقه از زندگی مردم کنار گذاشته شود زیرا حاضر نیستیم اصولی را که عقلا برای زندگی قبول کرده اند را قبول کنیم و آنها را بی اعتبار می دانیم از همین رو فهم و درک عقلایی ما ناقص می ماند و مردم هم خواهند گفت حالا که فقه نمی پذیرد خودمان از روشهای عقلانی استفاده خواهیم کرد.

متاسفانه علما وقتی چیزی را می پذیرند که دیر شده است و زمانی می پذیرند که مردم اعتماد خودشان را از دست داده اند. قبلا هم این مثال بیان شده که در زمان قدیم حدود صد سال پیش و در زمان مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایی صاحب عروه از ایشان درباره بیمه سوال شده بود و ایشان گفته بودند اشکال دارد و قرارداد بیمه باطل است. پس از گذشت چند دهه بیمه آمد و تمام مردم و بازار را تحت پوشش خود گرفت و حتی تا بازار قم هم آمد و پس از آن تازه علما آن را تجویز کردند و گفتند بیمه چیز خوبی است. باید توجه داشت که زندگی مردم به امر و نهی علما و فقها گره نخورده و آنها کار خودشان را خواهند کرد و این علما هستند که باید زودتر و سریعتر بتوانند با استفاده از بنائات عقلایی احکام را صادر نمایند. یعنی علما وقتی بیمه را پذیرفتند که اعتماد مردم را از دست داده اند.

پس باید عقل بشری را در چارچوب احکام شرع به رسمیت بشناسیم و به جای تمسک به اطلاقات روشهای عقلا را بپذیریم که اگر چنین کردیم دین در صحنه جامعه باقی خواهد ماند. و الا به دست خودمان دین را از زندگی بشر حذف کرده ایم. این مطالب که امروز گفته شد حاصل 30 سال مطالعه می باشد.