فقه القضاء، جلسه32، 2 بهمن1395

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

رعایت حق تقدم در قضاوت

مساله مورد بحث این بود که اگر افراد متعددی برای قضاوت به محکمه مراجعه کردند، قاضی به ترتیب اولویت به شکایت ایشان رسیدگی می کند و اگر به طور همزمان مراجعه کردند، تقدم و تاخر بر اساس قرعه مشخص می شود. این نظر معروف و مشهور فقها در این باب است. ولی نظر دیگری نیز به خصوص در زمان معاصر مطرح شده است که قاضی را در تقدم و تاخر مخیر می داند.

مقایسه دو نظر

با مقایسه بین این دو نظر، به یک نکته مهم و قابل توجه خواهیم رسید که باید مدنظر قرار گیرد. به نظر کسانی که قائل به رعایت ترتیب و حق تقدم هستند، شخصی که زودتر به محکمه مراجعه می کند تا به نزاع او رسیدگی شود، حقی در این زمینه پیدا می کند. تمسک این دسته از فقها هم طبق آنچه صاحب جواهر فرمودند این قاعده است که هرجا که حق مشترکی وجود دارد، هرکس زودتر مراجعه کند، احق نسبت به استیفای آن حق می باشد و به دیگران تقدم پیدا می کند. در این مساله هم، حق برخورداری از رسیدگی عادلانه در فصل خصومت حق مشترکی است که هرکس زودتر مراجعه کند، از اولویت برخوردار است.

اما گروه دیگری هستند مانند مرحوم آیت الله تبریزی(احتمالا) و مرحوم آیت الله فاضل که به استناد اطلاق ادله قاضی را مخیر می دانند در اینکه یکی از مراجعین را مقدم کند و دیگری را مؤخر نماید. یعنی با توجه به اطلاقات ادله، اینگونه موارد، مشمول اختیارات قاضی است و در این موارد تحمیلی بر قاضی نیست.

تقدم اطلاق دلیل یا بنای عقلا

سوالی که در این مورد مطرح می شود، این است که اگر بنای عقلا در یک طرف ادله باشد و اطلاق ادله در طرف دیگر، وظیفه ما اخذ به اطلاق و نفی بنای عقلا است یا اخذ به بنای عقلا و تقیید اطلاق ادله است؟

وجه اینکه اطلاق تقدم پیدا کند، این است که حجیت بنای عقلا ذاتی نیست و تعلیقی می باشد. بنای عقلا در صورتی حجت است که شرع از آن ردع نکرده باشد و خود اطلاق ادله، به نوعی ردع از طرف شرع است. پس در این صورت با وجود اطلاق، حق اخذ به بنای عقلا را نداریم ولی عکس این مطلب، صحیح نیست یعنی حجیت اطلاق ادله، معلق به چیزی نیست و ذاتی می باشد. این مشکل در بسیاری از مسائل فقهی و البته اصولی وجود دارد که انسان متحیر می ماند که به بنای عقلا اخذ کند یا ملتزم به قبول اطلاق ادله شود.

در این مساله اول باید بررسی کرد که آیا دلیلی که از طرف شارع آمده، اطلاق دارد یا ندارد. زیرا متاسفانه مسامحه در اخذ به اطلاقات ادله بسیار زیاد است زیرا در مباحث اصولی، قاعده برای اخذ به اطلاقات ذکر شده است ولی خیلی وقتها، در فقه و در مقام عمل و استنباط توجهی به این قاعده نمی شود. در مباحث اصولی مطرح شده است که اخذ به اطلاق مقدماتی لازم دارد و یکی از آن مقدمات این است که متکلم در مقام بیان باشد و قیدی ذکر نکند مثلا متکلمی، درصدد بیان شرایط صحت بیع است و سه شرط بیشتر بیان نکرده است. این نشان دهنده است که شرط دیگری وجود ندارد زیرا متکلم درصدد بیان شرایط بوده و چیز دیگری اضافه نکرده است. اما متکلمی که درصدد بیان شرایط نیست و مثلا درصدد بیان این مطلب است که بیع حلال است و این حلیت را در مقابل حرمت ربا بیان می کند، در اینجا هیچ یک از شرایط بیع منظور نظر متکلم نیست و فقط در پی ترغیب مردم است که به جای ربا به دنبال کسب و کار باشند و نمی خواهد درباره قاعده کسب و کار مطلبی بگوید و لذا می فرماید «احل الله البیع». در اینجا، این جمله نمی تواند اطلاق داشته باشد زیرا متکلم درصدد بیان شرایط بیع نیست.

دلیل نصب قاضی و اطلاق آن

پس در مساله قاضی واختیارات او باید پرسید که دلیلی که چنین اطلاقی دارد و چنین اختیاراتی به قاضی می­دهد کدام دلیل است؟ ظاهرا چنین دلیلی با این اطلاق در باب قضاء وجود ندارد زیرا آنچه که در باب قضاء وجود دارد، دو روایت مقبوله عمر بن حنظله و مشهوره ابی خدیجه می باشد که فرموده است «فانی قد جعلته علیکم حاکما»[1]. این روایت در مقام بیان این است که به طاغوت و قضات عامه مراجعه نشود و در مقابل به اصحاب امامیه مراجعه شود که چنین صفاتی دارند. حال اینکه او، چگونه و با چه روشی قضاوت کند، ربطی به این روایت ندارد و این روایت درصدد بیان شیوه قضاوت نیست. در ادامه روایت هم که مطلبی درباره تعارض ادله آمده است، باز هم نظر امام (ع) نبوده است که بیان کند ولی چون سائل سوال کرده، امام (ع) پاسخ داده است و باز هم ربطی به اطلاق ندارد. بلکه در این روایت امام(ع)، اصل منصب قضاوت را به فقها محول کرده­اند، در قبال قضات عامه که از حکومت جور منصوب شده­اند. حال اختیارات قاضی چیست؟ حضرت دربیان خود چیزی نفرموده­ اند لیکن هر چه که در آن زمان مربوط به قضات می­شده و در اختیار قضات بوده و قضات باید انجام می­دادند، امام برای انجام همان امور، فقها را برای قضاوت منصوب کرده اند. پس روایتی که بیان کننده شعاع و قلمرو اختیارات قاضی باشد، وجود ندارد. فقها نیز از همین روش که قضات آن زمان هر اختیاری داشته اند، استفاده کرده اند و همان مسئولیتها را برای قاضی متصور شده اند یعنی امام (ع) همان مسئولیتها مدنظرش بوده و تنها فرد قاضی را عوض کرده اند.

شبیه همین مطلب در بقیه مسائل عرفی نیز بیان می شود. مثلا در عرف برای بیع شرایطی قائل هستند. شرع وقتی می گوید «احل الله البیع» یعنی همان بیعی که وجود دارد را شرع قبول کرده است. اگر شرایطی به بیع اضافه شود که در عرف وجود نداشته، این شرایط، مصداق احل الله البیع نیست. مثلا نزد عرف پول خرید و فروش نمی شود(پول با ارز تفاوت دارد) و نمی توان یکصد تومان به کسی قرض داد و یک ماه دیگر یکصد و ده تومان پس گرفت. حال اگر فقیهی برای حل مشکل ربا بگوید که شخص به جای گفتن قرض، بگوید من یکصد تومان را به صورت نسیه می فروشم و یک ماه دیگر یکصد و ده تومان می گیرم، این، با اطلاق احل الله البیع درست نمی شود و با این حیله نیز مشکل ربا حل نمی شود زیرا عرف چنین چیزی را قبول ندارد.

در نتیجه از اطلاق نصب قاضی نمی توان نتیجه گرفت که قاضی با چه شیوه ای و چگونه قضاوت کند. و باید همانگونه قضاوت کند که عرف آنگونه قضاوت می کند. آری؛ درباره احکام قضاوت، روایاتی وجود دارد مثلا اینکه در قضاوت از بینه و حلف می توان استفاده کرد. ولی اینکه نوبت را رعایت کند یا نکند، در روایات نیامده و اطلاق ادله نیز شامل او نمی شود.

به هرحال از آنجایی که در بسیاری از مسائل، دلیل کافی وجود ندارد، اطلاق تراشی می شود در حالی که می توان با مراجعه به عرف مسائل را روشن نمود. در مکالمات روزانه ما نیز همینگونه می باشد و اگر کسی از سخنان ما اطلاق برداری کند، به او معترض می شویم و خواهیم گفت چنین حرفی نزده ام! امام صادق (ع) نیز می توانند بفرمایند من گفته ام به قضات جور مراجعه نکنید و به فقیه مراجعه کنید، کی گفتم که نوبت را رعایت نکنید و هر طور خواستید مخیرید که درباره نوبت رفتار کنید؟!

وجود بناء عقلا

نکته دوم این است که آیا در اینگونه موارد، عقلا بنایی دارند یا ندارند؟ اگر گفته شود در مراجعه به محکمه، اصلا بنایی وجود ندارد و کسی که زودتر مراجعه کرده، حقی ندارد و نمی تواند اعتراضی هم داشته باشد و معلوم شود عقلا در این مساله بنایی ندارند. اگر این طور باشد، از یک طرف مانع بناء عقلا برطرف می شود و از طرف دیگر هم اطلاق دلیل وجود ندارد. هر دو دلیل منتفی می باشد. در این شرایط باید بررسی شود که مقتضای قاعده چیست؟ آیا قرعه است یا کار دیگری باید انجام داد؟

ولی در همه جای عالم، رعایت نوبت پذیرفته است و باید حق تقدم رعایت شود و بناء عقلا بر رعایت نوبت است و شاهد آن هم این است که هر کجا نوبت رعایت نشود مانند صف نانوایی و یا ایستگاه اتوبوس و... دیگران اعتراض خواهند کرد. البته ممکن است این امور برای طلاب حوزه دینی که به قول مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی نظمشان در بی نظمی است، مانوس نباشد و لذا باید بحث شود که آیا ترتیب وجود دارد یا ندارد. در حالی که این مسائل برای دیگران پذیرفته شده است و مساله نظم یک مساله روشن، بدیهی و مسلم در تمام دنیا می باشد.

حال که این قاعده وجود دارد، دلیل نصب حاکم چه نسبتی با این قاعده دارد؟ در پاسخ باید گفت هیچ اطلاق دلیلی نمی تواند بنای عقلا را از بین ببرد، بلکه بنای عقلا موجب انصراف ادله می شود.

اگر پرسیده شود که آیا شرع نمی تواند بنای عقلا را تخطئه کند و به هم بزند؟ در جواب گفته می شود طبق مبنای مختار که قبلا بحث شده و مرحوم علامه طباطبایی نیز در حاشیه کفایه خودشان بیان کرده اند، بنای عقلا قابل ردع نیست و اما بر مبنای دیگران که بنای عقلا را قابل ردع می دانند. ردع بنای عقلا باید به روشی باشد که عقلا متوجه شوند و اطلاقات برای ردع کفایت نمی کند.

امام خمینی در کتاب البیع در بحث معاملات صبی این نکته را بیان فرموده اند که در بین عقلا بین معاملات حقیر صغیر با معاملات خطیر صغیر تفاوت است. اگر بچه ای به مغازه مراجعه کند و با پرداخت مثلا پانصد تومان برای خودش خوراکی تهیه کند و یا این که برای خودش خودکار مدرسه بخرد فروشنده و مغازه دار با او معامله خواهد کرد. عقلا چنین معاملاتی را انجام می دهند و اگر شرع بخواهد این مدل معاملات را رد کند با اطلاقات نمی تواند چنین کند بلکه باید خصوصا ذکر کند که معاملات صغیر ولو در موارد حقیر هم جایز نیست. زیرا اگر به صورت کلی بگوید معاملات صغیر جایز نیست عرف این را دارای انصراف می داند. و برای جلوگیری از این انصراف باید به صورت صریح معاملات حقیر صغیر را ردع کند. در حجیت خبر واحد نیز همین مطلب وجود دارد که اگر شرع میخواهد حجیت خبر واحد را قبول نکند، اطلاقات را باید کنار بگذارد و صریحا آن را بیان کند.

ردع شارع از بنای عقلا

فرض کنیم شارع مقدس می خواهد اختیارات مطلق را به قاضی بدهد و ما از نظر خود کوتاه آمده و اصلا می پذیریم که در مقام بیان اختیارات قاضی است چون اگر اطلاق نباشد که از بنای عقلا ردعی صورت نگرفته است و بنای عقلا حاکم می باشد. اگر شارع در مقام بیان اختیارات قاضی است و در این مقام خواست به قاضی اختیارات مطلق بدهد. حال سوال این است که اگر بنای عقلا بر این است که رعایت نوبت باید صورت گیرد، شرع که در اینجا اختیاراتی را به قاضی می دهد، اگر منظورش اختیار مطلق است به طوری که قاضی می تواند بنای عقلا را بر هم زند و نظم و ترتیب را رعایت نکند، نباید به اطلاق بسنده کند زیرا اطلاق شامل حذف بنائات عقلایی نمی شود. بلکه برای حذف بنای عقلا باید به قاضی بگوید تو اختیار مطلق داری حتی برای به هم زدن نوبت! و اگر تنها بگوید با جمیع اختیارات قضاوت را به تو محول نمودم عقلا خواهند گفت جمیع اختیارات یعنی همان اختیاراتی که نزد عقلا وجود دارد. و به هم زدن نوبت جزء اختیارات قاضی نمی شود. از همین رو بنائات عقلایی تقدم پیدا کرده و جلوی اطلاقات را می گیرد. این مطلب بر حسب قاعده و اسلوب استدلال همین است. و این مطلب که بنای عقلا تعلیقی است و موکول بر عدم ردع شرع است و اطلاق دلیل می تواند ردع باشد ناتمام است. البته بنای عقلا علی المبنا قابل ردع است ولی اطلاق دلیل نمی تواند آن را ردع کند بلکه بنای عقلا را باید با یک بیان صریح و محکم ردع کرد که برای عقلا مفهوم باشد. لذا اطلاق در ادله تعبدی راحت است ولی در امور اجتماعی که مردم آن را درک می کنند، سخت و مشکل است.

این که در بخش قضاء و حکومت فقه همه چیز را تابع اطلاق دلیل قرار داده ایم، دو اشکال مهم و اساسی دارد:

اشکال اول اینکه آیا این ادله اصلا اطلاق دارد؟ کسی که در مقبوله عمر بن حنظله به «فانی قد جعلته علیکم حاکما» استناد می کند و از آن ولایت مطلقه نتیجه می گیرد، ابتدا باید ثابت کند که این روایت اطلاق دارد و جمیع اختیارات را شامل می شود.

اشکال دوم این است که بر فرض اینکه دلیلی اطلاق داشت، آیا اطلاق دلیل، بنائات عقلایی را هم بر هم می زند؟

در زمان ما، یکی از بنائات عقلایی که خیلی هم روشن است، شفافیت در امور مالی و اقتصادی می باشد. به وسیله همین نظارت و شفافیت حساب و کتاب است که جلوی بسیاری از مفاسد گسترده اقتصادی گرفته می شود. ممالکی که از نظر جغرافیایی و مالی و امکانات بسیار گسترده هم هستند به همین وسیله جلوی مفاسد را گرفته اند. اما همین بنائات عقلایی که اتفاقا در جوامع بشری نتیجه داده به وسیله اطلاق ادله ولایت تخطئه می شود. در حالی که باید بررسی کرد که آیا اطلاقات، از بنای عقلا نیز بالاتر است؟ مثلا امکان دارد مشورت کردن قاضی که یک امر عقلایی است را با اطلاق دلیل نصب قاضی نفی کنیم؟

پس اگر کسی برای کار مهمی که به امور اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و.... مردم مربوط می شود، منصوب شود و رای او بر رای نخبگان و متخصصان هر فن تقدم پیدا کند، این امر عقلایی نیست. و اطلاق در برابر آن نمی تواند تاثیرگذار باشد. همان گونه که در احل الله البیع خداوند همان بیعی که نزد عقلا وجود دارد را حلال نموده نه اینکه بیع های جعلی مثل خرید و فروش پول را هم تایید کرده باشد و اطلاق آن شامل ربا نمی شود و در اصل بنای عقلا در بیع ملاک می باشد در این جا نیز اطلاق دلیل باعث نادیده گرفتن بنائات عقلا نمی شود. همچنین « فانی قد جعلته علیکم حاکما» نیز حتی اگر ناظر به اختیارات باشد بازهم شامل اختیاراتی که در بنائات عقلایی است نمی شود. چون موجب فساد می شود. فسادی که ناشی از تصمیمات فردی می باشد و عقلای عالم این را نمی پذیرند.

گاهی در فقه روی اطلاق تاکید می شود ولی نه مقدمات آن اثبات می شود و نه به سیره عقلا و بنائات عقلایی توجه می شود و تمام نظامات عقلایی نادیده گرفته می شود و تنها بر روی اطلاقات تاکید می شود. و اینگونه برخورد، نه از لحاظ مبنایی و اصولی و اسلوب اجتهاد درست است و هم به لحاظ عملی نتایج تاسف باری خواهد داشت؛ از جمله اینکه ما پیوسته در استفاده از دانشها و تجربیات بشری و بهره برداری از ظرفیتهای آن عقب هستیم. زیرا در قبال آن روشها فقط به اطلاقات ادله بسنده می کنیم و در مقابل جوامع بشری هر روز در پی یافتن راههای تازه برای اداره بهتر جامعه هستند. یعنی شرع مقدس به جای این که به ما روش حکومت و روش قضاوت را آموزش دهد تنها یک شخص را به عنوان حاکم و قاضی معرفی می کند و بقیه امور را به او می سپارد!!! اگر این روش و این تفکر صحیح بود امیرالمؤمنین (ع) نیز به جای نوشتن نامه ای طولانی برای مالک اشتر تنها یک جمله می فرمود که مالک هرطور صلاح می دانی، حکومت کن! در حالی که در عهد مالک اشتر هیچ حکم فقهی وجود ندارد.

علی ایّ حال این مساله موجب درد دلی شد. آنچه که باید مورد توجه باشد، این است که مساله مانحن فیه تنها به رعایت حق تقدم و عدم رعایت آن مربوط نمی شود زیرا همین استدلالی که در این مساله بیان می شود، در سرتاسر ابواب فقهی مورد تمسک قرار می گیرد یعنی هیچ ضابطه ای برای حاکم و قاضی قرار نمی گیرد.