فقه القضاء، جلسه25، 12دی ماه1395

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

طرح مساله جدید

 

«فی وظائف الحاکم و هی سبع ... الثالثة إذا سکت الخصمان استحب أن یقول لهما تکلما أو لیتکلم المدعی و لو أحس منهما ب‍احتشامه أمر من یقول ذلک و یکره أن یواجه بالخطاب أحدهما لما یتضمن من إیحاش الآخر.[1]»

مساله سومی که صاحب شرایع بیان می کند این است که هرگاه متخاصمین در جلسه دادگاه حاضر شدند و ساکت نشستند، مستحب است که قاضی آنها را دعوت به سخن گفتن کند یا بگوید مدعی سخن خود را آغاز کند. اگر قاضی احساس کند که همین امر کردن برای سخن گفتن باعث شود که متخاصمین از هیبت قاضی استرس بگیرند و بترسند، قاضی از شخص دیگری مانند منشی خود می خواهد که او متخاصمین را دعوت به طرح مطالب کند. در ادامه می فرماید قاضی نباید (کراهت دارد) در خطاب خودش یک طرف را به صورت خاص مورد توجه قرار دهد و به او بگوید که سخنت را آغاز کن. بلکه باید کلی بگوید که سخنتان را بگویید و یا به صورت مجمل بگوید که مدعی سخنش را آغاز کند. زیرا این کار ممکن است موجب ناراحتی طرف دیگر شود.

اصل این مساله نیازی به بحث ندارد ولی چند نکته وجود دارد که باید بررسی شود.

بررسی دلیل حکم استحباب در عبارت شرایع

اولا تعبیر مرحوم محقق و دیگران این است که اگر طرفین سکوت کردند، بر قاضی مستحب است که به آنها بگوید شروع کنید. استحباب، حکم شرعی است و احتیاج به دلیل فقهی دارد که برای اثبات حکم شرعی اعتبار داشته باشد. دلیل استحباب در این فرمایش مرحوم صاحب شرایع چیست؟ اگر دلیلی نباشد، نمی توان حکم استحباب را قبول کرد. حتی با استناد به تسامح در ادله سنن نیز نمی توان استحباب را اثبات کرد زیرا در آنجا نیز ابتدا باید آیه یا روایتی باشد سپس دلالت ضعیف آن را با تسامح در ادله قبول کنیم ولی اگر اصلا دلیلی وجود نداشته باشد این حکم استحباب از کجا می آید؟

باید توجه داشت که احکام استحبابی در فتاوای فقها، به اندازه احکام الزامی مورد اعتنا و توجه قرار نگرفته و به راحتی حکم به استحباب و یا کراهت داده شده است در حالی که وجه برخی از این احکام، روشن نیست.

فرمایش آقای گلپایگانی و پاسخ به یک اشکال

مرحوم آقای گلپایگانی در بحث قضاء فرموده اند ما دلیلی پیدا نکردیم و ظاهرا این حکم استحباب یک امر اخلاقی بوده است که عقلا پسندیده است:

«لم أجد نصا یقتضی استحبابه و الظاهر أنه أمر أخلاقی مستحسن عقلا[2]»

از فرمایش ایشان این طور برداشت می شود که اوامر به دو شکل هستد؛ یک دسته اوامری که دلیل شرعی دارند و از دلیل شرعی استنباط می شوند و یک دسته اوامری که دلیل شرعی ندارند ولی عقل آن را تایید می کند و جنبه اخلاقی پیدا می کند. برخی فقها هم برای اینکه تفاوت بین این دو را رعایت کرده باشند، نسبت به جایی که دلیل شرعی وجود دارد، کلمه «استحباب» را به کار می برند و در جایی که دلیل شرعی وجود ندارد، الفاظ دیگری مانند «ینبغی» به کار می برند. در همین مساله هم برخی از علما از کلمه «ینبغی» استفاده کرده اند.

این فرمایش مرحوم آیت الله گلپایگانی توجه خوبی است ولی یک اشکال ایجاد می کند و آن اینکه عقل هم یکی از منابع استنباط حکم شرعی است و همانطور که عقل با درک خودش می تواند انسان را به حکم الزامی مثل وجوب و حرمت برساند، با درک خودش می تواند ما را به حکم غیر الزامی مانند استحباب و کراهت نیز برساند طبق قاعده «کلما حکم به العقل حکم به الشرع». اگر گفته شود این امر عقلی را با درک عقل می فهمیم که پسندیده است، در این صورت شرع هم آن را تایید می کند. اگر این مطلب در این مساله مطرح و قبول شود، ممکن است در مسائل دیگر نیز همین مطلب مطرح شود حتی در الزامیات نیز مطرح شود و اصلا بحث وجوب و حرمت را در اینگونه موارد کنار گذاشت مانند حرمت کذب که امری اخلاقی است و حرمت شرعی ندارد. البته ممکن است در اینجا کسی بگوید دلیل شرعی وجود دارد لیکن در مقام مناقشه ممکن است شخصی بگوید دلیل شرعی حرمت کذب می تواند ارشاد به همان حکم اخلاقی باشد. اگر در استحباب این نوع از اشکال درست باشد، در واجبات و محرمات نیز می توان همین را بیان کرد که در این صورت دایره احکام شرعی بسیار مضیق شده و احکام عقلی را به طور کلی در برنمی گیرد.

در پاسخ باید گفت در مواردی که عقل نظر می دهد، این نظر عقل بر مبنای حسن و قبح عقلی است به این معنی که اگر کسی مرتکب فعل قبیح شود، عقاب دارد و اگر کسی مرتکب فعل حسن شود، مستحق ثواب است. در اینگونه موارد، عقل حکم مولوی صادر می کند و اگر حکم مولوی صادر کند، شرع هم در این موارد می تواند همراه عقل باشد. ولی عقل در موارد دیگری هم احکامی دارد مثلا اگر غایت، راحتی زندگی انسان باشد یکی از راهنمایی های عقل، تنظیم وقت است. بشر هم از همین عقل برای راحتی زندگی خودش استفاده می کند. این موارد، ربطی به احکام مولوی عقل مثل قبح ظلم ندارد. این موارد ملازمه ای با حکم شرع ندارد. در مانحن فیه هم در دادگاه طرفین سکوت کرده اند و چیزی نمی گویند. عقل می گوید باید آنها را تشویق به حرف زدن کرد. این عمل برای راه افتادن جریان دادرسی و قضاوت است. تعبیر مرحوم آیت الله گلپایگانی هم صحیح نیست که این امر اخلاقی است زیرا اصلا این مساله ماهیت اخلاقی ندارد.

خلاصه اینکه قسمتی از فقه ما را احکامی تشکیل می دهد که اصلا فقهی نیستند و ماهیت فقهی ندارند بلکه مواردی هستند که بشر با عقل خودش درک می کند و با یک کلمه «مستحب است»، به آن ماهیت شرعی داده اند، در حالیکه در اینگونه موارد، دلیلی بر اینکه امر مولوی وجود داشته باشد، وجود ندارد. باید مواردی که شرعی هستند را مشخص نمود و برخی موارد که امر شرعی ندارند، هم مشخص باشد تا دست انسان باز باشد و بتواند زندگی کند. این مساله به تغییر دین هم منجر نمی شود و از این بابت هم مشکلی پیش نمی آید. در این مساله نیز اینکه قاضی امر به شروع کند، تنها یک نظامات اداری است و ربطی به مساله شرعی پیدا نمی کند.

دیدگاه فقهای دیگر برای حکم استحباب

مرحوم نراقی صاحب مستند فرموده است:

«و لم أعثر على دلیل على الاستحباب، و ظاهر الحلّی عدم الاستحباب حیث قال: ولاینبغی للحاکم أن یسأل الخصمین، و المستحبّ له ترکهما حتى یبدءا بالکلام[3]»

که ایشان می فرماید دلیلی برای استحباب پیدا نکردیم و ابن ادریس حلی نیز به عدم استحباب فتوا داده است[4]. ظاهر کلام مرحوم نراقی هم می رساند که ایشان نیز حکم به استحباب نکرده اند.

شیخ طوسی در نهایه نیز مشابه همین مطلب را فرموده است و تعبیر مستحب را به کار نبرده است:

«ولاینبغی للحاکم أن یسأل الخصمین، بل یترکهما حتى یبدءا بالکلام. فإن صمتا و لم یتکلّما، قال حینئذ لهما:إن کنتما حضرتما لشی ء، فاذکراه[5]»

یعنی سزاوار نیست که حاکم سوالی از خصمین بپرسد بلکه اجازه دهد تا ایشان خودشان شروع به کلام کنند و اگر چیزی نگفتند، قاضی به آنها بگوید اگر برای کاری آمده اید اینجا، بیان کنید.

البته مرحوم آقای تبریزی وجهی برای استحباب آن بیان فرموده اند و گفته اند این کار قاضی معاشرت بالمعروف است و با این عنوان، مستحب است:

«لعلّ توجیه الخطاب إلیهما داخل فی عنوان المعاشرة بالمعروف[6]»

اگر منظور مرحوم تبریزی این است که با هر دو صحبت کردن و تمایز و تبعیض قائل نشدن، معاشرت به معروف است، آری این مصداق معاشرت به معروف است ولی اگر منظور، اصل صحبت کردن باشد، از دلیل معاشرت به معروف، حکم آن به دست نمی آید.

بررسی ادامه عبارت شرایع

«و لو أحس منهما ب‍احتشامه أمر من یقول ذلک و یکره أن یواجه بالخطاب أحدهما لما یتضمن من إیحاش الآخر.[7]»

علی ای حال، اگر قاضی ببیند آنها سخن نمی گویند، باید آنها را ترغیب به سخن گفتن کند و اگر حس کرد آنها به اصطلاح جوگیر شده اند و ممکن است هیبت قاضی باعث ترس آنها شود، شخص دیگری این کار را بکند. در این کلام صاحب شرایع، گفتن قاضی و گفتن شخص دیگر دارای ترتیب است یعنی اول باید خود قاضی بگوید و اگر چنین و چنان شد، شخص دیگری بگوید. ظاهرا چنین ترتیبی لزومی ندارد و این موارد می توانند در عرض یکدیگر باشند و از همان ابتدا شخص دیگری مانند منشی دادگاه آنها را به سخن گفتن راهنمایی کند. و ضرورتی هم به احتشام از قاضی ندارد و بدون احتشام از قاضی نیز منشی جلسه می تواند این کار را انجام دهد.

حکم به کراهت خطاب به یک طرف

در ادامه فرموده اند که مکروه است یکی از طرفین را مورد خطاب قرار دهد:

«و یکره أن یواجه بالخطاب أحدهما لما یتضمن من إیحاش الآخر.[8]»

سوالی مطرح می شود که مرحوم صاحب شرایع، پیشتر حکم به حرمت عدم رعایت تساوی کرده بود و در این مساله نیز قاضی اگر یک طرف را مورد خطاب قرار دهد، مساوات را بر هم زده است پس نباید حکم به کراهت می کرده و باید به عدم جواز حکم می داد. در این باره چند توجیه بیان شده است:

توجیهات فقهاء برای حل تعارض دو حکم شرایع

1- جناب محقق از فتوای قبلی خودش عدول کرده و تسویه را واجب نمی داند. این توجیه قابل قبول نیست زیرا نمی شود که مرحوم محقق در عرض نگاشتن چند سطر فتوایش را عوض کرده باشد و در صورت عوض شدن فتوی، چند سطر قبل را نیز تصحیح می نمود. این فرق دارد با زمانی که فقیهی در یک کتاب دیگر فتوای خود را تغییر دهد.

2- این مورد، استثنا باشد یعنی تسویه در سخن گفتن لازم است مگر در شروع جلسه ولی در ادامه باید رعایت شود. تفاوت شروع و ادامه نیز در این است که تسویه در رسیدگی پرونده لازم است و در این مورد هنوز رسیدگی شروع نشده که تسویه رعایت شود.

3- تسویه ای واجب است که اگر رعایت نشود، به معنای عدم رعایت بی طرفی است و در صورت عدم رعایت، قاضی متهم به جانبداری و حمایت از یک طرف دعوا شود. اما وقتی طرفین سکوت کرده اند و قاضی به یک طرف بگوید: حرف بزن، این نشانه تمایل و جانبداری از یک طرف نیست. لذا در این مورد نقض تسویه پیش نمی آید. البته شائبه آن وجود دارد، به همین جهت حکم به کراهت داده می شود. مرحوم صاحب جواهر در این باره گفته اند:

«قد عرفت أنه لا دلیل على وجوب التسویة بینهما فیه بحیث یشمل الفرض، بل هذا منه دلیل على عدم إرادة ما یشمل ذلک منها، بل المتجه الاقتصار على المتیقن الذی هو زیادة أحدهما على الآخر به على وجه یقتضی ظهور المیل إلیه و إرادة الحکومة له و نحو ذلک مما یجر إلى التهمة و نحوها، و الله العالم.[9]»

ایشان از ابتدا وجوب تسویه را قبول نکردند، با این حال اگر هم تسویه لازم باشد، آن تسویه ای لازم است که نقض بی طرفی می کند یعنی «لزومِ تسویه» برای آن است که نشان دهیم قاضی جانبداری نمی کند و در این حد که به یک طرف گفته شود: شروع کن، جانبداری تلقی نمی شود. و اگر فرض شود که برحسب یک مورد، خطاب به یک طرف نقض بی طرفی می شود، باید قائل به حرمت شد.

از کلام مرحوم نراقی در مستند نیز همین مطلب برداشت می شود:

«و فیه منع، لعدم منافاته للتسویة عرفا، لأنّه ابتداء الکلام، و مجرّد تقدیم الالتفات إلى أحدهما- سیّما إذا علم کونه مدّعیا- لا یخالف التسویة عرفا.[10]»

یعنی چنین مواردی را عرف نقض تسویه به شمار نمی آورد. لذا کراهت هم لازم نیست که به آن قائل شویم.

ترجیح قرعه

نکته دیگر اینکه در این اگر موارد اگر فرض شود، تقدم و تاخر امتیازی دارد، بهتر است که قرعه انداخته شود و به وسیله قرعه معلوم شود که کدام یک از طرفین شروع کند. لذا اگر زمینه ای برای اتهام وجود داشته باشد، بهترین راه این است که قاضی از طریق قرعه مشخص کند که کدامیک آغاز کننده باشد.