فقیه آزاداندیش و واقع نگر

مقدمه
آیت الله سید عبدالکریم موسوی اردبیلی، فقیه برجسته ای بود که امروز حوزه علمیه مصیبت فقدان وی را تحمّل می کند. وی مانند مجتهدان دیگر، مراتب علمی را در نزد اساتید خود طی کرده و به دلیل استعداد وافر و تلاش کامل از صاحب نظران بلند مرتبه در عرصه فقاهت بود. البته مجتهدانی با این ویژگی ها کم نبوده و نیستند، ولی آیا آیت الله اردبیلی، مانند بسیاری معاصران خود، در همین حدّ قرار داشت؟ و یا او یک فقیه متفاوت بود و در این صورت، چه تفاوتی او را متمایز می کرد و این تفاوت در کجا ریشه داشت؟

 

روال متعارف
مسیر متعارف در حوزه آن است که طلبه کار خود را از مدرسه شروع می کند (تحصیل) و پس از رسیدن به مرحله ای از قوت علمی به کتابخانه می رود (تحقیق) و در ضمن به پرورش طلاب دیگر می پردازد (تدریس) و سپس در جایگاه (افتاء) قرار می گیرد. این مسیر، صرفاً «جنبه علمی» دارد و حتی برای اینکه فعالیت های دیگر، مانع از کار علمی نشود، بسیاری از اهل فضل، هر کار دیگری را تعطیل می کنند، مثلاً از (تبلیغ) پرهیز نموده و به (تالیف) غیر فقهی دست نزده و از مطالعه کتابهای دیگر اجتناب کرده و بلکه از روزنامه و رسانه نیز دوری می کنند. همان طرحی که یکی از فقها پس از انقلاب اسلامی داشت و به حضرت امام خمینی پیشنهاد کرد که با تاسیس مدرسه ای با همین ویژگی ها، و قطع ارتباط طلاب مستعد آن با بیرون، به تربیت فقهای زبده مبادرت نماید.

 

روال متفاوت
در این مسیر غیر متعارف، رشد علمی، فقط در مدرسه بدست نمی آید، طلبه یک چشم به کتاب، و چشم دیگر به جامعه دارد. او از «علم» به «عین» سیر می کند و مانند اسفار اربعه عرفان، سلوکی از خلق به حق، و از حق به خلق دارد. او به سراغ خلق نمی رود تا برای آنها فتوا دهد، بلکه قبل از آن، به سراغ آنها می رود تا از ایشان فتوا بگیرد! این دو نوع فتوا هر چند متفاوت است ولی کاملاً با یکدیگر مرتبط است، لذا اگر مانند شیخ انصاری برای تالیف مکاسب قلم به دست می گیرد، پیش از آن به بازار می رود، تا مکاسبش متناسب با کسب و کار و بازار باشد، نه متناسب با پندارهای درون حجره و مدرسه.
آیت الله اردبیلی در زمره این فقیهان متفاوت است و در این جمع با دوستانش مانند شهید بهشتی و امام موسی صدر، سنخیت و سازگاری دارد، با این تفاوت که آنها فرصت بازگشت به استنباط و افتا را پیدا نکردند. او وقتی به سفر چهارم خود مبادرت نمود و به افتاء اقدام کرد که سفر سوم خود را در سیر در خلق و شناخت جامعه و حکومت، به پایان رسانده بود. او بازار و اقتصاد و تجارت و بانک را شناخته بود در بیرون از حوزه، واقعیت های زندگی اجتماعی و تحولات آن را لمس کرده بود، حکومت و دولت و قضاوت و معضلات آن را از نزدیک حس کرده بود، و پس از این سفر بود که بار دیگر به فقه برگشت و مجدداً در یک فرصت 28 ساله، به تامل علمی در یافته های عینی خود پرداخت. آثار علمی وی که محصول این سفر است، به همین دلیل، از آثار مشابه متفاوت است. اگر در اعلمیت فقیه این درک درست از واقعیت ها، سهمی داشته باشد ـ که قطعاً دارد ـ او از این امتیاز برخوردار بود.
فقیهی نبود که در استنباط به «وسائل الشیعه» بسنده کند و از آن به فتوا برسد، بلکه او کاملاً التفات داشت که آیا آن استنباط قابل اجرا است؟ و در اجرا چه آثار و تبعاتی به همراه دارد؟ و البته در کنار این تفاوت ها، او کاملاً به همان شیوه سنتی اجتهاد کاملاً مقید بود و به شدت از استحسان پرهیز می کرد و همه تلاشش این بود که دغدغه های عینی اش، پاسخهای علمی متقن و قابل اثبات با روش های متعارف فقهی پیدا کند و به همین دلیل بود که در بحث ها و فتاوای فقهی، با احتیاط حرکت می کرد، به علاوه که این سبک با شخصیت او هم سازگارتر بود.
نویسنده این مقاله، علاقه داشت تا به مناسبت ارتحال این عالم بزرگ و در جهت ادای حق نسبت به وی، بحثی جامع در این باره ارائه کند ولی ضیق مجال، مانع درک این توفیق گردید، از این رو در اینجا به طرح این مبحث اساسی، به شکل گذرا، اکتفا شده است و البته چون از سی سال قبل، این برجستگی فقیه فقید، مرا به خود مشغول داشته و در همان سالها هم دو مقاله دیگر از همین زاویه درباره آثار ایشان نگاشته و منتشر کرده ام، امیدوارم در فرصت مناسبی به بررسی کامل این موضوع توفیق یابم. انه ولی التوفیق

* * *

فقه واقع گرا
یکی از امتیازات اساسی فقه اسلامی، «واقع گرایی» است بدین معنا که احکام شرعی به اقتضای واقعیت های انسانی است و نه تنها با آن در تضاد و ناسازگاری نیست، بلکه کاملاً در توافق و سازگاری با آن است، از این نکته گاه به تطابق «تشریع» و «تکوین» یاد می شود و از این رو قرآن دین را مطابق با فطرت معرفی می کند: «فَاقِمْ وَجْهَکَ لِلدِّینِ حَنیفاً فِطْرَتَ الله الَّتی‏ فَطَرَ النَّاسَ عَلَیْها».
پس دین بمثابه قطب نمایی است که ارزش آن در واقع گرایی آن است و اگر این انطباق را از دست دهد و در صدد جهت دهی غیر واقعی به زندگی انسان برآید، نه تنها اعتبار خود را از دست می دهد، بلکه مانع و مزاحمی برای حیات انسانی خواهد بود.
البته این سخن به معنی آن نیست که الزاماً هر عرف و عادت، و یا سنت و قاعده ای در زندگی ما، کاملاً واقع گرایانه است و انحراف از آن امکان پذیر نیست، بلکه واقع گرایی شرع اقتضا می کند که در تصحیح همین خطاها هم، واقع گرایانه وارد می شود و به جای تغییرات آرمان گرایانه ای که سر از پندارگرایی در می آورد، به تغیر واقع گرایانه، فکر می کند. مثلاً به جای شیوه های دفعی و آنی، روش های تدریجی را به کار می گیرد که نمونه آن در حکم شرب خمر اتفاق افتاد.
از سوی دیگر واقع گرایی اقتضا می کند که شرایط خاص «فرد» نادیده انگاشته نشود و به دلیل همراهی غالب افراد، «تحمیل» بر افراد خاص، صورت نگیرد، از این رو در شرایطی که امکان تفکیک حکم فرد با عموم وجود داشته باشد، شرع با حاکم قرار دادن اصل لاضرر و لا حرج و نفی ضرورت و اضطرار و اکراه، «شرایط فرد» را هم لحاظ می کند.
اگرچه این اصول و مبانی مورد تسالم فقهاست، ولی این موضوع چندان دارای زوایای مخفی و آشکاری است که موضع فقیهان در برابر آنها یکسان نیست و با این نگاه می توان دو گرایش متفاوت واقع گرایی و واقع گریزی را در استنباط فقهی و آراء آنان تماشا کرد.

 

فقه واقع گریز
در زندگی انسان می تواند واقعیت هایی وجود داشته باشد که در گذر زمان دستخوش تغییر و دگرگونی نمی گردد. در قلمرو این واقعیت ها، قهراً با امکانی ثابت و یکنواخت در شرع روبرو هستیم، ولی در کنار این واقعیت ها، واقعیت هایی هم وجود دارد که به سرعت و یا با کندی تغییر می کنند، و به همین دلیل زندگی بشر، دائماً در حال عوض کردن چهره خویش است و مهم این است که موضع فقه در برابر این دگرگونی ها و انواع مختلف آن مشخص باشد:

1. تغییر در موضوعات گذشته و پیدایش موضوعات جدید
انسانها در گذشته از آب قنات و چشمه و چاه استفاده می کردند و فقها احکام این نوع آبها را از ادله استنباط و در رساله های عملیه آورده اند، ولی امروزه با آب هایی که از فاضلاب به دست می آید، روبرو هستیم، موضوعی که در ادله نیامده است، ولی آیا فاضلاب هایی که یقیناً نجس هستند، پس از تصفیه پاک می شوند؟ فتاوا می گوید تصفیه مطهِّر نیست ولی به میلیون ها لیتر فاضلاب تصفیه شده می توان آب پاک با لوله کشی وصل کرد تا با اتصال به کر، پاک شود. یک بار آیت الله منتظری در درس فرمودند الان در دنیا با استفاده از شیوه های علمی، فاضلاب را تصفیه و ضد عفونی می کنند، یعنی همان کاری را که در طبیعت انجام می گیرد و ما آن را پاک کننده می دانیم (مثل استحاله) آنها با کمک دستگاه و مواد شیمیایی انجام می دهند، آیا باز هم باید آن را نجس بدانیم؟ ایشان مساله را قابل فکر می دانست.
آیا فقه می تواند، چشم خود را بر این واقعیت ببندد و با تعبدی تلقی کردن حکم طهارت و نجاست، آب آلوده چاه ها را طاهر و مطهر شمرده و فاضلاب تصفیه شده که دقیق ترین آزمایشات نزاهت آن را تایید می کند را برای ازاله نجاست، مجاز نشمرد؟ آیا فقه خواهد توانست در «جنگ آب» که از آن به عنوان واقعیت قریب الوقوع یاد می شود، بر این فتوا ایستادگی کند؟ و آیا استفاده از این آب های تصفیه شده در مصارف کشاورزی به معنی فراگیر شدن نجاست در سطح گسترده قابل التزام است؟ و آیا می توان ملتزم شد عین نجاست (مثل ادرار) وقتی وارد ساقه گیاه (مانند کرفس) می شود، پاک و خوردنی است ولی آب آلوده به نجاست (متنجس) که در یک فرایند دشوار تصفیه می گردد، از آن نجس تر و غیر قابل طهارت است؟ چه اینکه در سفرهای فضایی نیز که چاره ای جز تصفیه وجود ندارد، از باب اضطرار باید به جواز استفاده از نجس نظر داد؟ و...

2. از بین رفتن مقیاس های گذشته و جایگزین شدن مقیاسهای تازه
در احکام شرعی مواردی وجود دارد که برای آن معیارهای خاص ذکر شده، مثل اینکه مقدار دیه انسان چه قدر است؟ و یا در اجرای حدّ سرقت، ارزش مال مسروقه چقدر باید باشد؟ و موارد فراوان دیگر... در این موارد در متون دینی از «درهم و دینار» نام برده شده است، درهم و دینار همان سکه های رایج طلا و نقره بوده است که مردم در معاملات خود از آنها استفاده می کردند، ولی امروز که چنین پولی هایی وجود ندارد، چه باید کرد؟ آیت الله موسوی اردبیلی به طرح این سوال پرداخته است:
با توجه به اینکه در زمان ما درهم و دینار مسکوک رایج نیست، در مسائلی که درهم و دینار مسکوک، ملاک قرار گرفته است، مثل نصاب مال مسروقه، چه باید کرد؟ امروز که پول رایج از طلا و نقره نیست، آیا مقدار طلای خالص یک دینار را باید ملاک قرار داد بدون لحاظ «مسکوک بودن» و «رایج» بودن؟ و یا راه دیگری وجود دارد؟ (فقه الحدود، ص 677)

3. منسوخ شدن شیوه های گذشته و به کارگیری روش های نو
انسانها از گذشته برای حل معضلات زندگی خود از شیوه ها و روش های خاصی استفاده کرده اند، ولی گذر زمان، برخی از این روش ها را به مرور از زندگی حذف کرده است. در این موارد مخصوصاً وقتی که یک روش مورد تایید خاص شرع قرار گرفته است، چه باید کرد؟ مثلاً «بیّنه» و شهادت، یک روش معتبر در نزد عقلا برای فصل خصومت و حلّ اختلاف است، و از همین رو در شرع نیز مورد تایید است و قاضی بر طبق آن به صدور حکم می پردازد، ولی آیا «بیّنه» در محاکم امروز، همان جایگاه سابق خود را حفظ کرده است؟
واقعیت این است که بیّنه به عنوان یک روش اثبات، در برخی از امور به طور کلی جایگاهی ندارد، مثلاً آیت الله اردبیلی که نزدیک به یک دهه در راس قوه قضائیه بوده است می گوید: ثبوت زنا از این راه در زمان ما غیر ممکن است عادتاً. بگونه ای که در این دوره ده ساله در سراسر کشور، چنین چیزی دیده نشده است (همان، ص 360) ایشان در جای دیگر، با اشاره به این عمل شنیع و فتاوای فقها در اثبات آن با بینه می گوید:
آنچه آمد، به اقتضای فقه در موارد بینه بود، در حالی که این مباحث فقط در لابلای کتاب ها وارد شده و صرفاً در اذهان فقیهان وجود دارد، ولی در خارج هرگز، حتی در یک مورد در مدت ده سال در هیچ شهر یا روستایی دیده نشده است، با اینکه کشور از این عمل زشت پُر است» (همان، ص 249).
معمولاً در چنین مواردی گفته می شود که شرع مقدس نخواسته است که به سهولت این امور به اثبات برسد و لذا راه های آن را هم تقریباً مسدود کرده است و حتی علم قاضی را هم حجت ندانسته است. ولی این توجیه در شرایطی که این اعمال منافی عفت با تضییع حق الناس همراه بوده، غیر قابل قبول است، مثلاً در تجاوز جنسی به کودک، و یا تجاوز به عنف باید بپذیریم که راهی برای اثبات جرم عملاً وجود ندارد و فرد متجاوز از اجرای حدّ شرعی در امان است!

4. حفظ مصادیق و حذف عناوین
در احکام شرعی همانگونه که بیان «حکم» (مثل وجوب و حرمت) بر عهده شریعت است، بیان موضوع آن نیز باید توسط او صورت گیرد و او مشخص می کند که حکمش به چه چیزی تعلق گرفته است، ولی گاه موضوع چندان جزئی و مصداقی می شود که در تحولات زندگی، محو می گردد و چیزی از آن باقی نمی ماند، در این صورت محذوری وجود ندارد که گفته شود چون حکم، بلا موضوع شده است (در خارج)، پس موردی برای اجرای حکم نیست، در این باره می توان به بحث «عبید و اماء» و احکام آنان مثال زد، ولی اگر حکمی پیوسته مورد نیاز و ابتلا باشد، و موضوع کلی و پایداری برای آن تعریف نشده باشد، با زوال مصادیق چه باید کرد؟ چه اینکه با پیدایی مصادیق جدید، چه چاره ای وجود دارد؟ مثلاً اگر موضوع حرمت احتکار و احکام آن، «کالاهای ضروری» باشد، قهراً، تغییر مصادیق لطمه ای به آن وارد نمی کند، و قابل قبول است که برخی از مواد غذایی که روزگاری مصداق این موضوع بوده اند، در روزگار دیگری از آن خارج شده و مصادیق دیگری که روزگاری مصداق نبوده اند. در روزگار بعد، در قلمرو موضوع وارد شوند، ولی اگر موضوع احتکار را «خرما» و «کشمش» و مانند آنها گرفتیم، چنین حصری جلوی تغییرات بعدی را می گیرد و ما را در این مساله مهم و اساسی، با بن بست مواجه می سازد.
در چنین مواردی از حصر موضوع به مصادیق، چنین دفاع می شود که برای مصادیق نوپیدا که کالای ضروری اند، حاکم به تشریع و تحریم احتکار اقدام می کند (حکم ولائی)، ولی پرسش این است که در یک شریعت مطابق با طبیعت و مصلحت، که بر جاودانگی بنا نهاده شده است، چرا مصادیق جزئی ناپایدار متعلق حکم قرار گیرند و آنها پیوسته مشمول حکم احتکار الی الابد باشند، ولو آنکه نقش خود را در معیشت بشر از دست بدهند، و به عکس کالاهای دیگر با تبصره و به شکل موقت، مشمول حکم شوند، تازه باز هم احکام خاص احتکار را هرگز نخواهند داشت!
همین پرسش درباره «حلّه یمانی» نیز قابل طرح است که چگونه ممکن است یک نوع لباس خاص که در یک منطقه خاص روزگاری متعارف بوده، معیار دائمی و موضوع همیشگی برای دیه قتل قرار گیرد؟ اگر دیه قتل حکمی همیشگی است، باید متعلق نیز از اموری باشد که پیوسته در دسترس بشر است، آری اگر موضوع، معیار کلی داشته باشد، آنگاه حلّه یمانی می تواند «مصداق» آن به حساب آمده و زوال آن خللی در حکم به وجود نمی آورد، ولی چنانچه حلّه «موضوع» باشد، آیا باز هم می توان «شریعت» را ناظر به «واقعیت زندگی» بشر دانست، در حالی که این واقعیت ها دائماً در حال «تحول»اند؟

5. توقف در وسائل و طرد مقاصد
بدون تردید، احکام شریعت دارای مقاصد خاصی است و این احکام به دلیل آن که ما را به آن مقاصد می رساند اعتبار پیدا کرده است، ولی آیا این بدان معناست که با توقف در شیوه های جدید و نفی هر گونه شیوه های نو، نسبت به تحقق یا عدم تحقق مقاصد بی اعتنا باشیم؟ آیا شریعت، با تاسیس یا تایید برخی از روش ها، تا ابد تحقق مقاصد خود را تضمین کرده و دغدغه تشخیص آنها را از دوش ما برداشته است؟
البته اگر این رابطه، جنبه تعبدی داشت و یا پیوسته مخفی بود، ما نمی توانستیم نسبت به وقوع آن، سوالی داشته باشیم، ولی در شرایطی که تحقق عدالت و جلوگیری از فساد دارای معیارهای عینی است و با انکار نمی توان از وقوع آن جلوگیری کرد، چاره چیست؟ مثلاً در قوه قضائیه اگر خود آن قوه یا مسئولان دیگر حکومت، طرف دعوا و مخاصمه باشند، چگونه می توان فصل خصومت را به خودشان محوّل نمود؟ آیا قضاوت کسی که طرف نزاع است، به عدالت آسیب نمی رساند؟ و آیا برای پیشگیری از این نگرانی، سپردن قضاوت در چنین مواردی به نهادهای مستقل از حکومت ضروری نیست؟ و آیا اگر آیه یا روایتی برای مشروعیت تاسیس این نهاد نداشته باشیم، باید نسبت به آن درنگ نمائیم؟ فقیه واقع گرا، مانند آیت الله موسوی اردبیلی پاسخ می دهد:
در جرائمی که حکومت یا دستگاه قضائی به طور خاص طرف دعوا محسوب می شود مثل جرایم امنیت ملی یا جرائم سیاسی، لازم است نهادی مستقل ایجاد شود تا به چنین جرائمی رسیدگی کند به گونه ای که یک طرف دعوا، خود حاکم در قضیه محسوب نشود و یا این که دادگاه به شکلی برگزار گردد که حقوق متهم هرچه بیشتر تضمین شد و بی طرفی نهاد دادرسی تامین گردد. (متون و دادرسی کیفری در آینه فقه، ص 55)

6. توقف در کلیات و عدم تطبیق بر جزئیات
مسئولیت فقیه، به لحاظ شان اجتهاد و استنباط، ارائه فتوا است که جنبه کلی و عام دارد، ولی آیا او می تواند چشم خود را بر موارد و مصادیق بسته، و در مرحله تطبیق کلیات بر آنها، دغدغه نداشته باشد؟
برای فقیه مدرسه ای، این بی اعتنایی، عادی و متعارف است او می گوید شان فقیه، تشخیص مصادیق نیست، این سخن هر چند حق است، ولی اگر فقیه اعتنا و توجه به مصادیق جزئی یعنی وقایع و حوادث عصر خود نداشته باشد، فقه خود او در عرصه گره گشائی از کار مردم، چه نقشی خواهد داشت؟ به خصوص اگر واقعیت های اجتماعی، اقتصادی و سیاسی، در روند متفاوتی از فقه و فتاوا قرار داشته و هر دو هم با صبغه دینی شناخته شوند، جامعه دینی، دچار سردرگمی شده و به باورهای آنان لطمه وارد می شود.
مثلاً در کتاب شرایع که قرآن فقه نامیده می شود آمده است که اگر کافران ذمی مانند یهودیان و زرتشتیان در کشور اسلامی نقض عهد کرده و به دارالحرب فرار کنند، امنیت اموالشان، هم چنان حفظ می گردد. «الذمی اذا نقض العهد ولحق بدار الحرب، فامان امواله باق»
این فتوای مشهور فقهی به معنی آن است که دولت اسلامی نمی تواند اموال چنین کفاری را که نقض عهد کرده اند (مثلاً برای دشمنان جاسوسی کرده اند) مصادره کند، هر چند خود آنها هم فراری باشند. ولی آیا فقیهی که اوضاع مصادره های پس از انقلاب را دیده و خود نیز به گونه ای مرتبط با آن بوده است، می تواند از تطبیق کلی بر جزئی طفره رود و از ارائه توجیه فقهی برای آن اتفاقات و یا موارد مشابه صرف نظر نماید؟
آیت الله اردبیلی در بحث کتاب الحدود خود به این مساله پرداخته و در صدد بررسی مساله از زاویه فقهی برآمده است و چون این مساله برایش مهم بوده است، لذا در هنگام تجدید نظر و نگارش مجدد این کتاب، پس از بیست سال، به تفصیل بیشتر آن را مطرح و از یک صفحه به ده برابر افزایش داده است. او به طرح این پرسش می پردازد که آیا تعهدات بین المللی بین کشورهای اسلامی و غیر اسلامی که امروز وجود دارد موجب آن می شود که اموال شهروندان کشورهای غیر اسلامی از احترام و امنیت برخوردار شود؟ ایشان سپس می گوید:
این یکی از مسائل دشوار و مهم دنیای کنونی است و بر فضلای حوزه لازم است که به این گونه مسائل پرداخته و از مباحثی که فایده ای ندارد، پرهیز کنند. (ج 4، ص 340).
البته در این رابطه فتوای قابل تاملی هم از ایشان وجود دارد که در ضمن بحث محاربه و اختصاص حد محارب به کسانی که در بلاد اسلامی اقدام به اختلال در امنیت می کنند، می گوید: شریعت اسلامی، مسئولیتی در قبال حفظ امنیت خارج از دارالاسلام ندارد، و چه بسا جان و مال آن شهروندان در نظر خداوند احترامی نداشته باشد:
ومعلوم ان غیر دارالاسلام و حفظ نظامه وامانه لیس من وظائف شرع الاسلام بل لعلّه غیر محترم فی نظره. (همان، ج 3، ص 537)
و از این جا نتیجه می گیرد کسانی که در کشورهای اروپایی اختلال در امنیت به وجود می آورند (مثل تروریست ها): نمی توانیم مجرمان را، دستگیر و محاکمه و مجازات کنیم!
درباره این فتوا، باید تامل کرد:
1. آیا اسلام، برای حفظ امنیت انسانهای بی گناهی که خارج از کشور اسلامی اند به خصوص زنان و کودکان هیچ ارزشی قائل نیست؟
2. آیا این بدین معناست، که اقدامات تروریستی در آن جوامع، از نظر اسلام مجاز و مشروع است؟
3. آیا تعهدات بین المللی درباره این کشورها از آن جمله کشورهای اروپایی (که ایشان مثال زده اند) هیچ تعهدی برای ما ایجاب نمی کند؟
4. آیا دولت اسلامی می تواند با تامین امنیت این گونه جانیان و اختفای آنان از برخورد دولت های کفر با این متجاوزان، جلوگیری کند؟
5. تمرکز بر احکام شرعی و تغافل از اعتبارات عقلائی
فقیه به دلیل آنکه با منابع فقهی به خصوص کتاب و سنت سر و کار دارد لذا ذهنیت او بیشتر به اعتبارات شرع تمایل و تمرکز دارد او حتی وقتی سراغ معاملات هم می رود، ناخودآگاه یا خودآگاه، می خواهد همه احکام را از آیه «احَلَّ الله الْبَیْعَ» استنباط کند. برای او اعتبار نخستین که پایه هر اعتبار دیگری است، همان اعتبار مستند به شرع است، و به همین دلیل است که وقتی اعتباری را در کتاب و سنت نیابد، به سختی در برابر آن مقاومت می کند چه اینکه فقها از وقتی که با «نهاد بیمه» مواجهه پیدا کردند تا حدود هفتاد سال از قبول و تایید آن، سر باز زدند، تا بالاخره این اعتبار با فشار رویه عقلا، جای خود را در فقه باز کرد و روزنه ای به روی خود گشود.
امروزه هنوز هم در فقه، در برابر «شخصیت حقوقی» و احکام آن مقاومت هایی وجود دارد، چرا که در نظر فقیه به استناد منابعی که او در اختیار دارد، احکام برای «اشخاص حقیقی» جعل شده است، لذا مالکیت اشخاص حقوقی و موسسات و احکام خاص آن که متفاوت از احکام اشخاص حقیقی است، برای برخی از ایشان قابل تصدیق نیست هر چند این موضوع، مراحل تصویب خود را در میان عقلا طی کرده است.
یکی از ویژگی های فقیه واقع گرا، توجه به واقعیت های اعتباری در محیط عقلاست. فقیه واقع گرا همانطور که دائماً در روایات تامل می کند و به فهم گذشته خود بسنده نمی کند، هم چنین پیوسته فضای عقلائی را رصد می کند و هرگز به آنچه که در قرن های گذشته از اعتبارات آنها وجود داشته، خود را محدود نمی سازد. از این رو نگاه او باز و ذهنش برای قبول نهادهای جدید مفتوح است. تا آنجا که این نویسنده اطلاع دارد، در میان فقهای زمان ما، هیچ فقیهی مانند آیت الله موسوی اردبیلی، به موضوع مهم شخصیت حقوقی و آثار خاص آن توجه نداشته است که نمونه های فراوان آن در لابلای فقه المضاربه ایشان دیده می شود. مثلاً وقتی که یک شرکت تجاری با شخصیت حقوقی، دچار خسارت و ورشکستگی می شود آیا طلب کاران می توانند به هر یک از سهامداران شرکت مراجعه نموده و مطالبه حقوق خود را نمایند؟ و آیا سهامداران موظف اند، از اموال دیگر خود، این ضرر و خسارت را جبران کنند؟ (فقه المضاربه، ص 118، 119 و 448) هم چنین وقتی صاحب عروه بحث بطلان مضاربه در اثر مرگ عامل یا سرمایه گذار را مطرح می کند وی می گوید در موسسات تجاری که دارای شخصیت حقوقی اند، «مرگ طبیعی» نامفهوم است و به جای آن «انحلال موسسه» مطرح است، ولی فقها به دلیل آنکه در فضای گذشته بحث را دنبال کرده اند، از چنین تحولاتی که در روابط تجاری اتفاق افتاده غفلت کرده اند. (همان، ص 162)
همین تمرکز بر اعتبارات شرعی موجب شده محور اصلی ذهنیت بسیاری از فقها را «حق الله» تشکیل دهد و در این فضای فکری، «حق الناس» سهم چندانی نداشته باشد. بر این اساس، هر اعتباری وقتی که بالا می رود و به خداوند انتساب پیدا می کند، اعتبار می یابد ولی تا وقتی که در سطح زمین و آدمیان است، اعتباری ندارد. مراجعه به بحث های حکومت در آثار فقها نشان می دهد، که تلاش زیادی صورت می گیرد تا همه چیز به آسمان منتهی شود و متقابلاً اگر موضوعی به آنجا نرسد، «معلّق» و نامعتبر تلقی می شود. ولی فقیه واقع گرا، هر چند احکام شرع را حاکم بر اعتبارات عقلائی می داند و در صورت تعارض، حکم الهی را مقدم می شمارد ولی اعتبار عقلائی را در غیر موارد تعارض، می پذیرد و برای آنکه آسمانی شود، منتظر نمی ماند.
از این زاویه بحث های آیت الله اردبیلی در زمینه اقدامات حکومت، قابل توجه است. ایشان هر چند به تفصیل به این مباحث نپرداخته است، ولی اشارات وی کاملاً گویا و نشان دهنده مبانی فکری ایشان است. بحث ایشان از این جا آغاز می شود که چگونه فقها زنا را به طور کلی از «حقوق الله» دانسته اند، یعنی در زنای به زن شوهردار و زنای به عنف نیز حق الناس را نایده انگاشته اند؟ و چرا لواط را حق الله دانسته اند در حالی که خود شخص یا فرزند او مورد تعرض قرار می گیرد و از نظر روحی و روانی آسیب جدی می بیند؟ و این سوالات هم چنان ادامه می یابد تا بدان جا می رسد که اساساً حقوق الله با حقوق آدمیان چه تفاوتی دارد و سپس وارد مساله دیگری می شوند که آن را نیز «مهم» ولی «مبهم» می خوانند: «آیا قوانین و مقرراتی که حکومت برای نظم امور اجتماعی وضع می کند و مجازات هایی که برای متخلفان قرار می دهد، از کدام نوع است: حق الله یا حق الناس؟ سپس مولف مبنای خود را مطرح می کند که: وضع این گونه قوانین به دست مردم یا نمایندگان آنان در قوه مقننه است و آنان در «حکومت اسلامی» بر اساس مصالح خویش و با توجه به احکام الهی مقرر می نمایند و «مجلس نمایندگان» تبلور مردم است و از این رو نظم اجتماعی نیز از حقوق آنهاست. (فقه القضاء، ص 200)
اگر واقع گرایی و آزاداندیشی را یک رویکرد فقهی و اجتهادی بدانیم، نقطه مقابل آن پندارگرائی و دگم اندیشی است که آفت جدی اجتهاد است. ولی مگر ممکن است که فقیهی با دو امتیاز فقاهت و عدالت، به چنین بلائی گرفتار آید؟ آری، در اثر علل و عوامل متعددی چنین انحرافی اتفاق می افتد.
اول آنکه عالم دینی مقهور حکومت عوام گردد
عوام همیشه با گذشته خود خو گرفته و بر آن التزام دارند، قدیمی بودن برای آنها دلیل قداست است و تازه بودن ملازم با بی دینی است آنها در پذیرش ایده های نو و قبول شیوه های جدید، پیوسته با تاخیر به کاروان بشری ملحق می شوند و لذا عالمی که با آنها حشر و نشر دارد و در آن فضا فکر می کند هرگز نمی تواند در جلو قافله قرار گرفته و نقش هادی را ایفا کند. خداوند رحمت کند استاد بزرگوار شهید مطهری را که تحت عنوان «حکومت عوام» نوشت: «روحانیت عوام زده ما چاره ای ندارد از اینکه وقتی مساله اجتماعی می خواهد عنوان کند، به دنبال مسائل سطحی و غیر اصولی برود، و یا طوری نسبت به این مسائل اظهارنظر کند که با کمال تاسف علامت تاخر و منسوخیّت اسلام به شمار می رود. و البته فقیهی که در فهم و استنباط مقهور و مسحور عوام باشد، چه بسا در مرحله بعد که می خواهد فتوا و نظر خود را اعلام کند، از مقلدین خود وحشت کرده و ناچار به «تقیه از عوام» باشد، سخن تاریخی مرجع مطلق جهان تشیع آیت الله بروجردی این بود که:
«الا تنظر الی تقیه فقهاء العصر من بعض مقلّدیهم وعدم تمکّنهم من فتاویهم الواقعیّه لهم!» (البدر الزاهر، ص 328).
دوم آنکه عالم دینی مقهور فتاوای فقهای پیشین گردد
مجتهدان هر چند در اصول فقه، بر بی اعتباری فتوای دیگران نظر می دهند و حتی برای اجماع هم شرایط سختی را می شمارند که تحقق آن به ندرت اتفاق می افتد، ولی در عمل کمتر حاضر می شوند از فتاوای رایج عدول کرده و به اقتضای دلیل، بسنده کنند. «وحشه الانفراد» و تعبیرات مشابه آن همیشه به عنوان یک عذر ذکر می شود که به اتکای آن «دلیل» نادیده انگاشته شده و همراهی با جماعت ترجیح می یابد. ولی آیت الله موسوی اردبیلی می فرمود: «ما بنده خدائیم، ولی بنده علما نیستیم قواعد شرع را می پذیریم ولی قواعدی را که ریشه در کتاب و سنت ندارد را قابل مناقشه می دانیم ولو در نزد فقها، مشهور باشد» (فقه المضاربه، ص 159).
سوم آنکه عالم دینی مقهور نظر حکومت گردد
تاریخ فقه شیعه نشان می دهد که این عامل کمترین تاثیر را بر آرای فقهی داشته است و فقهای شیعه حتی در سخت ترین شرایط حاکمان جور، فقه را در جهت توجیه رفتار آنها، به کار نگرفته اند. ولی نمی توان انکار کرد که حاکمیت سیاسی، به لحاظ جنبه سلبی، تاثیر گذار بوده و هست، یعنی فقیه را از «ابراز» فتوای خود که بر خلاف شرایط موجود است بازمی دارد، هرچند او را به فتوای توجیه گرایانه هم نرساند. از این رو وقتی فضای آزاداندیشی در جامعه وجود ندارد و یا حکومت دینی یا غیر دینی، نسبت به جهت گیری فتاوا، حساسیت پیدا کند، افتاء آسیب جدی می بیند و سکوت ترجیح داده می شود. در این موقعیت، یا باید فقیه همان نظرات رسمی را واگو کند و یا اگر نظر دیگری دارد کتمان نماید و یا با ابهام گوئی از کنار مسائل عبور کند. از این روست که در زمینه مبانی حکومت اسلامی و معتبر و اختیارات حاکم، کمترین اظهارنظر از مراجع عصر دیده می شود و در حالی که به هزاران مسئله ای که کمتر مورد ابتلاست، پاسخ می دهند، ولی در این زمینه یا پاسخ داده نمی شود و یا به حداقل اکتفا می گردد. مثلاً از مرحوم آیت الله گلپایگانی سوال می شود که آیا شما به ولایت مطلقه فقیه باور دارید و یا قلمرو آن را محدود به امور حسبیه و قضاوت می دانید؟ و پاسخ عربی ایشان این است که نه آن، و نه این:
بسمه تعالی لا بتلک السعه، ولا بذلک الضیق والله العالم (ارشاد السائل، ص 15).
نمونه دیگری از این نوع پاسخ های مجمل، پاسخ آیت الله اردبیلی به این استفتا است: «سوال: نظرتان را درباره ولایت فقیه و مطلقه بودن آن بیان کنید». و جواب این است: «اصل ولایت مسلم است ولی تفصیل آن در این جا میسر نیست». (استفتائات، ج1، ص32).
به امید روزی که تفقه از بند پندارها رهایی یافته، و نه تنها از بیرون بر فقاهت تحمیلی صورت نگیرد بلکه مهمتر از آن، فقیه خود را از موانع درونی درک حقیقت نیز آزاد سازد. وعده الهی بر حق است که: «من جاهد فینا لنهدینهم سبلنا».

لینک ویژه نامه روزنامه جمهوری اسلامی