فقه القضاء جلسه دوازدهم 95.8.15

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

محدوده تساوی بین الخصمین

پیشتر عنوان شد که در تساوی بین خصمین سه صورت قابل فرض است. اول اینکه هر دو مسلمان باشند. دوم اینکه هر دو غیر مسلمان باشند. سوم اینکه یکی از طرفین مسلمان و دیگری غیر مسلمان باشد. و گفته شد که فتوای فقها در طول تاریخ بر این بوده است که در قسم اول و دوم رعایت تساوی لازم است ولی در فرض سوم نیازی به رعایت تساوی نیست و بلکه باید رعایت حال مسلمان را کرد و او را بیشتر مورد عنایت قرار داد. هرچند برای صدور حکم لازم است در هر صورت عدالت رعایت شود.

این نکته که نفس اسلام یک امتیاز است و باعث می شود برخی تفاوتهای ظاهری برای شخص مسلمان در نظر گرفته شود در بین فقها بدون خلاف است. اکنون پس از بررسی آراء فقها به بررسی ادله این مبحث پرداخته می شود.

بررسی ادله مساله

روایت و نقد آن

 روایتی که در این مساله به آن پرداخته می شود، روایتی است که در آن به این موضوع اشاره شده است که حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام زرهی داشتند و آن را در دست فردی یهودی دیدند و برای اثبات مالکیت آن به محکمه رفتند. شریح قاضی وقتی دید امام که خلیفه مسلمین است به محکمه آمده بلند شد و جای خودش را به حضرت تعارف کرد و امام رفتند و همان جا نشستند. بعد حضرت فرمودند اگر طرف دعوای من ذمی نبود، من در کنار همان شخص در مقابل قاضی می نشستم ولی پیامبر اکرم فرمودند: لا تساووهم فی المجالس از همین جهت من در جای قاضی نشستم.

به جز روایت مذکور استدلالهای دیگری نیز وجود دارد لیکن تنها دلیل خاص این مساله همین روایت است.

مکرر این مطلب عنوان شده است که قاعده تسامح در ادله سنن را عموما فقها پذیرفته اند. و قائل هستند که احکام غیر الزامی مانند مستحبات نیازی به دلیل محکمی ندارد و حتی یک دلیل ضعیف نیز برای حکم به آن مستحب کافی است. البته این قاعده برای فقه یک آفت است. زیرا فقه اسلامی تنها احکام الزامی نیست بلکه مجموعه ای از واجبات و محرمات و مندوبات و مکروهات و مباحات است. و اتفاقا قسمت مستحبات و مکروهات آن فربه­تر از واجبات و محرمات است. و آنها در فرهنگ اسلامی دارای اهمیت ویژه­ای هستند. و با تسامح در این زمینه اولا باب تسامح در دین و احکام الهی را باز نموده ایم و همچنین تسامح نسبت به فرهنگ جامعه را پذیرفته ایم و در برخی موارد دارای بار سنگینی خواهد بود. و البته در این موارد نباید ذهن تنها به مستحبات عبادی و فردی معطوف شود مانند این که مثلا در فلان نماز مستحبی فلان سوره خوانده شود بهتر است. اما مثلا اگر گفته شد تعدد زوجات مستحب است. این حکم دارای بار اجتماعی است و به فرهنگ جامعه سمت و سو می دهد. این مطلب فرق می کند با زمانی که گفته شود تعدد زوجات جایز است. یعنی بین مستحب بودن و جایز بودن تفاوت است و نباید نسبت به آن تسامح کرد.

در موضوع مورد بحث نیز یک روایت وجود دارد که تنها همین یک روایت است و باید ملاحظه نمود که این روایت چهره اسلام را چگونه نمایش دهد و باعث چه داوری نسبت به اسلام می شود. در حالی که اصل مطلب هم مستحب است و الزامی نیست.

این روایت نیز در هیچ منبعی از منابع ما وجود ندارد. چه منابع دست اول و چه منابع ثانویه حتی در کتب غیر معتبره نیز وجود ندارد. در منابع اهل سنت نیز در کتب حدیثی معتبر آنها این روایت وجود ندارد. و هر کسی هم از ایشان این روایت را نقل کرده است خودش نقادی نموده و توضیح داده است که این روایت صحیح نیست.

در مغنی ابن قدامه چنین آمده است: ج 9 ص 82

«و ان کان احدهما مسلما و الآخر ذمیا جاز رفع المسلم علیه لما روی ابراهیم التیمی»

بعد از این مطلب خودش اضافه می کند که این روایت از کتاب حلیه الاولیا است که اصلا نفس کتاب یک کتاب حدیثی دارای اتقان نیست. بلکه بیشتر یک کتاب ذوقی است. سند روایت هم سند متصلی نیست لیکن به این صورت است که ابی سُمَیر که کنیه شخصی به نام حکیم بن خدام است از اعمش نقل می کند و او از ابراهیم تیمی نقل می کند. خود اهل سنت سند این روایت را مطرود می دانند. در میزان الاعتدال و لسان المیزان نسبت به ابی سمیر آمده که ضعیفٌ متروک الحدیث. بخاری نسبت به ابراهیم التیمی گفته است منکرالحدیث. صاحب کتاب حلیه الاولیا که خودش حدیث را آورده درباره این روایت گفته است: غریبٌ من حدیث الاعمش عن ابراهیم تفَرَّد به حکیم. یعنی این روایت از احادیث غریبه است که متفرد است و این روایت شاذ و غیر قابل اعتماد است. البته اهل سنت این نوع روایات را در فقه می پذیرند زیرا در دوره بنی عباس سیاستی برای تحقیر اهل ذمه وجود داشت و تحت تاثیر همان روش سیاسی حکومت فقهای اهل سنت این روشها را در شهروند درجه دوم بودن اهل ذمه پذیرفته بودند.

اما در بین علمای شیعه شیخ طوسی در مبسوط اولین کسی است که این روایت را مطرح نموده است. این تذکر برای چندمین بار لازم است که کتاب نهایه بیشتر مستند به روایات شیعه است ولی در مبسوط، شیخ طوسی بیشتر ناظر به تفریعاتی است که از اهل سنت گرفته و درباره آنها بحث کرده است. ایشان در مبسوط آورده اند که:

فأما أن یکون أحدهما مسلما و الآخر مشرکا، قال بعضهم: یرفع المسلم على المشرک فی المکان، لما روى أن علیا علیه السلام رأى درعا من یهودی فعرفها و قال هذه درعى ضاعت منی یوم الجمل، فقال الیهودی درعی و مالی و فی یدی، فترافعا إلى شریح و کان قاضی علی علیه السلام فلما دخلا علیه قام شریح من موضعه و جلس على فی موضعه و جلس شریح و الیهودی بین یدیه فقال علی علیه السلام لو لا أنه ذمی لجلست معه بین یدیک، غیر أنی سمعت النبی علیه السلام یقول: لا تساووهم فی المجالس. و هذا هو الأولى[1]

 باید دقت داشت که شیخ عبارت «قال بعضهم» را به کار برده است. یعنی این مساله در فقه ما مسبوق به سابقه نبوده و شیخ از علمای اهل سنت این مساله را گرفته و عنوان نموده است. پس آن مطالبی که در جلسه گذشته از فقهای متاخر نقل شد مبنی بر اینکه در این مساله خلافی نیست و همگان همین نظر را دارند زیر سوال می رود زیرا اصلا این مساله در بین علمای شیعه سابقه ای نداشته است.

در ادامه نقل اهل سنت مرحوم شیخ فرموده اند « وهذا هو الاولی». این اولین فتوایی است که در این زمینه موجود است. که این تعبیر شیخ تعبیر فتوی نیست و حتی ایشان حکم به استحباب هم نکرده است ولی یک توجه و اعتنایی به این روایت داشته است. بعد از شیخ کم کم این فتوی در فقه ما شایع شده و این روایت مورد استناد قرار گرفته است در حالی که این روایت برای خود اهل سنت هم اعتبار نداشته چه برسد به ما. که این موضوع همان تسامح در ادله سنن است که عنوان شد. به هرحال مطلب دیگری در این باره وجود ندارد تا زمان حال که مجددا این روایت مورد توجه متاخرین قرار گرفته که البته با همان نگاه تسامحی با آن برخورد شده است.

اشکال دوم این است که این قضیه تاریخی به شکل دیگری نقل شده است. و از قضا وقتی کنار هم می­گذاریم تفاوت بین آنها زیاد است. مثلا در کتاب الغارات ثقفی که از نظر زمانی بر منابع نقل قبلی تقدم دارد و اعتبار بیشتری نیز دارد این ماجرا به این گونه نقل شده است که:

وَجَدَ عَلِیٌّ ع دِرْعاً لَهُ‏ عِنْدَ نَصْرَانِیٍ‏ فَجَاءَ بِهِ إِلَى شُرَیْحٍ یُخَاصِمُهُ‏ إِلَیْهِ فَلَمَّا نَظَرَ إِلَیْهِ شُرَیْحٌ ذَهَبَ یَتَنَحَّى فَقَالَ: «مَکَانَکَ» وَ جَلَسَ إِلَى جَنْبِهِ وَ قَالَ: «یَا شُرَیْحُ أَمَا لَوْ کَانَ خَصْمِی مُسْلِماً مَا جَلَسْتُ إِلَّا مَعَهُ وَ لَکِنَّهُ نَصْرَانِیٌّ[2]

همانطور که ملاحظه می شود در این نقل اولا شخص طرف دعوی مسیحی بوده نه یهودی ثانیا شریح جای خود را به امام نمی دهد بلکه تا می خواهد جابجا شود حضرت او را نهی کرده و می گوید سر جایش بماند. در این نقل حتی مشخص نیست که شریح میخواسته جای خود را به حضرت بدهد بلکه شاید تنها میخواسته به پای ایشان بلند شود. در ادامه نیز در این نقل آمده که حضرت کنار قاضی نشسته و می فرماید اگر طرف دعوی مسلمان بود کنار او قرار می گرفتم.

نکته قابل توجه این روایت این است که در ادامه آن شخص به خاطر نوع قضاوتی که در اسلام وجود دارد و رفتار خلیفه مسلمانان در اینکه به جای استفاده از قدرت خود تن به رای قاضی می دهد شهادتین گفته و مسلمان می شود و این مطلب نشان می دهد که قضاوت عادلانه قاضی تا چه اندازه تاثیر گذار است.

پس تفاوت در نقل بین این دو مورد زیاد است. و نکته قابل توجه این است که حتی اگر این روایت را قبول کنیم و ضعف آن را نادیده بگیریم با فتوای فقها سازگار نیست. یعنی از این روایت نمی توان اینگونه استنباط کرد که قاضی می تواند در دادگاه غیر مسلمان را ایستاده نگه دارد.

پس دلیل اول این حکم که استفاده از این روایت است قابل قبول نیست و طبق این روایت نمی توان به چنین تفاوتهایی بین مسلمان و غیر مسلمان در جلسه محاکمه حکم کرد.

دلیل دوم و نقد آن

شاید به همین دلیل فقها سعی کردند با استدلال دیگری به این موضوع حکم کنند. دلیلی که در این چند قرن اخیر مورد استناد بوده تا حکم به تفاوت مسلمان و غیر مسلمان شود این است که این تفاوت به خاطر شخص نیست بلکه به خاطر شرافت اسلام است. یعنی در این جا یک بحث ارزشی مطرح است و این موضوع به ارزش بالای اسلام بر می گردد. در جامعه اسلامی باید رعایت ارزشها شود و مسلمان بودن خود به خود یک ارزش است و باید در جامعه این ارزش حفظ شود لذا در دادگاه نیز به خاطر ارزش اسلام باید شخص مسلمان را بیشتر مورد تفقد و عنایت قرار داد.

این تعبیر را صاحب کشف اللثام، فاضل هندی به کار برده است. بعد از این که می گوید مسلمان می تواند بنشیند ولی غیر مسلمان باید بایستد دلیلش را « تعظیما للاسلام» عنوان می کند. و بعد از این دلیل، روایت را نقل می کند.

مرحوم سید جواد در مفتاح الکرامه روایت را نقل می کند و بعد از آن می گوید « و هو الموافق للاعتبار» یعنی قبول کردن این روایت به دلیل موافقت آن با درایت و اعتبار و حکمت است. ایشان می فرماید:

و هو الموافق للاعتبار لما فی ذلک من تعظیم الإسلام[3]

مرحوم صاحب جواهر پا را فراتر گذاشته و به برتری مسلمان به غیر مسلمان در سایر موارد به جز ایستادن و نشستن حکم داده است.

المعلوم فیه شرف المسلم على غیره، لما فیه من صفة الإسلام الذی یعلو و لا یعلى علیه.[4]