فقه القضاء جلسه چهارم سال تحصیلی 96-95

---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

اداره جلسه دادگاه

اولین مساله مطرح شده توسط فقها این است که قاضی باید در مواجهه و توجه به خصمین تساوی را رعایت نماید. از نظر سلام و جواب سلام و حتی نگاه کردن و جهات دیگر. این حکم میان فقها مورد اختلاف است. برخی رعایت تسویه را واجب می دانند مانند مرحوم شیخ طوسی و محقق حلی وشهید اول و برخی دیگر نیز مستحب می دانند مانند ابن ادریس در سرائر و علامه حلی در مختلف؛

 از بین روایاتی که مورد تمسک بودند یک روایت موثقه سکونی است:

«مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع‏ مَنِ‏ ابْتُلِیَ‏ بِالْقَضَاءِ فَلْیُوَاسِ بَیْنَهُمْ فِی الْإِشَارَةِ وَ فِی النَّظَرِ وَ فِی الْمَجْلِسِ.»[1]

این موارد مربوط به مرحله اول قضاوت است. مرحله دوم رسیدگی به شکایت و مرحله سوم صدور حکم می باشد.

درجلسه قبل سند روایت را بررسی کرده و بیان شد که عده ای از علما به سند آن اشکال کرده اند. علمای حلی در مختلف نیز همین اشکال در سند را مطرح نموده است و فرموده:

«و الجواب: بمنع صحّة السند، فإنّ فی طریقه النوفلی و السکونی.»[2]

عده ای دیگر نیز مانند مقدس اردبیلی در این سند مناقشه نموده اند.

در جلسه گذشته و با بررسی روی سند مذکور این نتیجه به دست آمد که این سند در فقه مورد قبول و قابل اعتماد است.

بررسی دلالت روایت بر وجوب مواسات بین خصمین

بعد از پرداختن به سند باید دلالت روایت نیز مورد بررسی قرار گیرد. در این روایت حضرت به شخص عهده دار قضاوت امر کرده که از جهات مختلف مواسات را بین خصمین رعایت کند. امر در کلام امام ظهور در وجوب دارد پس قاضی باید مواسات را رعایت کند چون واجب است.

تعابیر مخالفین وجوب

دو تعبیر در این مساله به کار رفته است. یکی این که برخی از فقها فرموده اند این روایت ظهور در وجوب ندارد. تعبیر دیگر این است که هرچند ظهور در وجوب دارد ولی نمی توان به این ظهور اخذ کرد.

نظر علامه حلی و نقد آن

علامه حلی در ادامه عبارت مختلف که پیشتر اشاره شد می فرماید:

«سلّمنا، لکن لا یدلّ على الوجوب.»[3]

یعنی حتی اگر سند این روایت صحیح باشد باز هم دلالت بر وجوب ندارد. البته ایشان هیچ توضیحی درباره دلیل اینکه چرا دلالت بر وجوب نمی کند بیان نکرده اند. با این که اگر دلالت امر بر وجوب پذیرفته شده است در این روایت نیز باید پذیرفته شود. البته گاهی ممکن است با وجود قرائنی مانند قرار گرفتن امر در کنار مستحبات که به قرینه قرار گفتن در کنار بقیه موارد حمل بر استحباب می شود. یا اینکه امر در مقام توهم حظر است که دلالت بر وجوب نمی کند. ولی در این روایت قرینه ای وجود ندارد و علامه حلی نیز هیچ توضیحی نداده اند.

از کلمات علمای دیگر یک وجهی به نظر می رسد

نکته

ابتدا باید دانست امر به مواساتی که در روایت آمده و در کلمات فقها وجود دارد مواسات عرفی است؟ یا مواسات عقلی است؟ آنچه که صحیح است این است که رعایت مساوات باید به صورت عرفی باشد و همین اندازه که دیگران به طور کلی بگویند قاضی رعایت عدالت نمود کافی است و دیگر لازم نیست تا ریز برخوردهای قاضی تصویربرداری شود و بعدا سنجیده شود که رعایت مساوات شده است یا نشده است. پس از روایت بیش از مساوات عرفی فهمیده نمی شود. و مساوات عرفی در مجلس محاکمه بین خصمین کار دشواری نیست. و همین اندازه که رفتار با هر دو طرف طبیعی و عادی باشد کافی است. یعنی کافی است که قاضی جانب داری از یک طرف نکند و به قول معروف نگاه معنا دار به طرفین نکند.

با توجه به این معنا از مساوات، دلالت روایت روشن است و اخذ به ظهور روایت نیز اشکالی ندارد. پس تفاوت معنی دار بین خصمین از طرف قاضی ممنوع است.

یکی از استدلالهایی که به این روایت شده این است که رعایت تساوی سخت و دشوار است. چون این مطلب موجب حرج است باید در دلالت روایت تصرف کرد و حمل بر استحباب نمود.

در پاسخ گفته می شود تساوی عرفی موجب حرج نمی شود و در روایت تساوی عرفی مورد امر است. و تساوی عقلی و دقّی اگر چه موجب هرج است ولی در این روایت مورد امر واقع نشده است. علاوه بر این اگر امری در شریعت وارد شده که مامورٌبه دارای مراتب است و  برخی از مراتب آن موجب حرج می شود اصل امر بر استحباب حمل نمی شود. بلکه امر دلالت بر وجوب می کند و تنها آن مراتبی که موجب حرج می شود از وجوب ساقط می شود. چون ادله لا حرج حاکم است و دلیل حاکم دلیل را تقلیل می دهد نه اینکه تعطیل نماید. در نتیجه حتی اگر تساوی در مرتبه عالی و کامل لازم باشد و آن باعث حرج باشد آن مرتبه کامل از وجوب ساقط می شود نه اینکه به طور کلی حکم وجوب برداشته شود.

نظر طرح شده در مفتاح الکرامه و نقد آن

صاحب مفتاح الکرامه فرموده اند:

«(و ظاهر السرائر) أنه مستحب و هو الموافق للسیرة و عدم الحرج و علیه شیخنا أدام اللّه تعالى حراسته»[4]

تمسک به سیره در این کلام خالی از مناقشه نیست. زیرا باید روشن شود که مقصود از سیره، کدام سیره است. اگر مقصود سیره عموم مسلمین است که در مانحن فیه نمی توان به آن تمسک نمود زیرا عموم مسلمین قاضی نیستند که رفتارشان مورد تمسک قرار گیرد. اگر مقصود از سیره همان سیره قضات است که عموما قضات رسمی حکومت ها قضات جائر بوده اند و رفتار آنها نیز نمی تواند مورد تمسک باشد. اگر مقصود فقها و علما بوده اند که گاهی مورد مراجعه قرار می گرفتند که چنین سیره ای درباره ایشان قابل اثبات نیست. و اگر منظور این است که تساوی عقلی رعایت نمی شده که این مطلب مورد نزاع نیست.

استدلال دیگر ایشان این است که قول به وجوب پذیرفته نیست زیرا این وجوب موجب حرج می­شود. و نظر کاشف الغطاء بر همین فتوی است.( صاحب مفتاح وقتی از اساتید خود مطلبی نقل می کند هر کدام از اساتید را به نوعی نام می­برد و در اینجا منظور کاشف الغطاء می­باشد زیرا اگر مقصودش علامه بحرالعلوم بود خیلی بیشتر از اینها او را احترام می­کرد و همچنین برای مرحوم وحید بهبهانی تعبیر استاد به کار می­برد).

نظر مرحوم خوانساری و نقد آن

مرحوم آقای خوانساری در کتاب جامع المدارج پس از نقل روایات می­فرماید:

«و هذه الاخبار بعد انجبار ضعف أسانیدها بأخذ الفقهاء رضوان اللّه تعالى علیهم ظاهرة فی الوجوب إلّا أنّه ربما یستوحش المخاطب من وجوب التسویة بین الخصمین بهذا النحو نظیر مادلّ على وجوب إجابة الخاطب فی النکاح، و لعلّ هذا مانع من الأخذ بظواهرها»[5]

از نظر ایشان رعایت تساوی بین خصمین امری طاقت فرسا و غیرممکن است و به همین دلیل اخذ به ظاهر روایت نکرده­اند. در حالی که همانطور که اشاره شد اگر مراد از تسویه را همان مساوات عرفی بدانیم سخت نبوده و قابل اجرا می­باشد.

پس سیره و حرج در مانحن فیه نمی­تواند باعث تصرف در روایت شود. تنها تصرفی که می­تواند صورت بگیرد به خاطر حاکمیت ادله حرج تخفیف در معنای تساوی است که آن را به تساوی عرفی توسعه می­دهد. ولی اصل تساوی در جای خود باقی می­ماند. البته باید توجه داشت که برخی از مسائل در دادگاه رسیدگی بر صدور حکم تاثیر گذار است مثل زمانی که در اختیار خصمین قرار داده می شود تا ادله خود را بیان کنند. در چنین مواردی قطعا باید تساوی برقرار باشد زیرا در صدور حکم تاثیر گذار است. لیکن این مطلب در این روایت مورد بحث بیان نشده و این مطلب را باید در جای خودش بیشتر مورد تدقیق قرار داد.

نظر مقدس اردبیلی و نقد آن

مرحوم مقدس اردبیلی نیز از جمله افرادی است که وجوب در روایت را اخذ نکرده است. ایشان پس از نقل مطلب علامه در مختلف این طور می فرماید:

«و أنت تعلم أنّ ظاهرها الوجوب، و لکن- للندرة و ضعف السند، و الأصل، و ورود الأمر للندب کثیرا خصوصا فی مقام بیان الآداب الأعمّ- حملت على الندب.»[6]

 ایشان چهار دلیل برای حمل به استحباب در این روایت بیان می کنند.

 اول، ندرت! ندرت در این جا به معنای شذوذ است.

شذوذ گاهی در اصل روایت است یعنی این روایت شاذ است. گاهی شذوذ در اخذ به روایت و فتوای بر طبق آن شاذ است. در این روایت مورد نظر هیچکدام از این شذوذ وجود ندارد. روایت شاذ نیست زیرا این روایت توسط مشایخ ثلاثه هر سه نفر نقل شده است. و اتفاقا این روایت از جمله روایات دارای شیوع است. اگر مقصود شذوذ سندی باشد بازهم قابل قبول نیست زیرا همانطور که در جلسات گذشته بیان شد سند این روایت نه تنها شاذ نیست بلکه از جمله شایع ترین سندهاست. اگر منظور شاذ فتوایی باشد نیز مورد قبول نیست زیرا عده ای از بزرگان با تمسک به همین روایت فتوا داده اند. از جمله شیخ صدوق، پدر شیخ صدوق، ظاهر کلام شیخ مفید، شیخ طوسی و ... . در نتیجه ندرت و شذوذ وجود ندارد.

دوم، ضعف سند! در جلسات گذشته مفصل سند این روایت را مورد بررسی قرار داده شد و معلوم شد ضعف سند ندارد.

سوم، اصل! یعنی اصل عدم وجوب است. در پاسخ باید گفت اصل نمی­تواند با روایت مقابله نماید.

چهارم، صیغه امر خصوصا در مقام آداب، زیاد در استحباب به کار رفته است. در پاسخ باید گفت اگر مرحوم مقدس اردبیلی چنین مطلبی را قبول داشته باشند باید مبنای اصولی ایشان اینطور باشد که امر ظهور در وجوب ندارد. در حالی که در همین جمله فرموده اند و أنت تعلم أنّ ظاهرها الوجوب یعنی ظهور امر در وجوب را قبول دارند. در نتیجه حتی اگر امر کثیرا در استحباب استعمال شود لیکن ظهور در وجوب آن از بین نمی رود و باید به آن اخذ کرد.

ضمن این که امر به کار رفته در این روایت هیچ شاهدی ندارد که نشان دهد امر در آن بیان کننده آداب است.

برخی دیگر از فقها روایت سلمه بن کهیل را مورد استناد قرار داده اند و فرموده اند آن روایت دال بر استحباب است. روایت این است:

«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِی الْمِقْدَامِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ سَلَمَةَ بْنِ کُهَیْلٍ قَالَ: سَمِعْتُ عَلِیّاً ص یَقُولُ لِشُرَیْح‏ ...  ثُمَ‏ وَاسِ‏ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ بِوَجْهِکَ وَ مَنْطِقِکَ وَ مَجْلِسِکَ حَتَّى لَا یَطْمَعَ قَرِیبُکَ فِی حَیْفِکَ وَ لَا یَیْأَسَ عَدُوُّکَ مِنْ عَدْلِک»‏[7]

یعنی با توجه به دلالت این روایت بر استحباب از دلالت موثقه سکونی بر وجوب رفع ید کرده­اند. که ان شاءالله درباره آن توضیح داده خواهد شد.