---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

درس فقه، کتاب القضاء، سال تحصیلی 94-95، جلسه بیست و یکم، 94/10/7

درخواست احضار(5) دیدگاه تفصیل

 بحث «شأن»(1)

 

دیدگاه تفصیل در احضار

عده ای از فقها درباره احضار خصم به محکمه قائل به تفکیک شده اند و تفصیلی در این مساله مطرح کرده اند و در نتیجه معتقد شده اند که احضار برخی از افراد و گروه ها به محکمه، لازم است و احضار برخی از گروه های دیگر جایز نیست. مبنای این تقسیم را شأن و موقعیت اجتماعی افراد قرار دادند.

این نظر در بین فقهای عامه طرفداران جدی ای دارد؛ از آن جمله در فقه مالکی سابقه دارد. ولی در بین فقهای ما آنچه که به صراحت در این زمینه نقل شده است، از ابن جنید است. ابن جنید در این مساله مثل برخی از مسائل دیگر، فتوایش با فقهای عامه منطبق است.

بر اساس این تفصیل گفته شده است که اگرخصم از افراد عادی است، احضار او به محکمه محذوری ندارد، ولی اگراز اهل مروّات و صیانات و به تعبیر دیگر از شخصیات است، احضار آنها به محکمه جایز نیست. علتی که برای این مساله ذکر کرده اند، این است که افرادی که دارای این موقعیت ها هستند و از شخصیت ها بحساب می آیند، احضار آنها در دادگاه، نوعی هتک حرمت و مخالفت با شأن و جایگاه آنهاست و به تعبیر فقها ابتذال تلقی می شود و آنها را سبک می کند. لذا، رعایت شأن افراد اقتضا می کند که به دادگاه احضار نشوند.  ولی افراد عادی اگر به دادگاه احضار شوند، چیزی اتفاق نمی افتد و یک مساله عادی تلقی می شود. البته این به این معنا نیست که به شکایت علیه این اشخاص رسیدگی نشود، بلکه رسیدگی می شود ولی شرط رسیدگی این نیست که به محکمه بیایند مثل اینکه آنها را به خانه خود فرابخواند یا اینکه شخصی را برای رسیدگی بفرستد و رسیدگی صورت گیرد ولی احضار برای آنها دارای مؤونه زائده است.

در فقه ما ابن جنید به این مطلب فتوا دارد ولی این فتوا، اثرش را به فقهای دیگر هم گذاشته است و نتیجه اش این شده که فقهای دیگر، این احتیاط را نسبت به اهل شرف و ذی المروّات داشته باشند که نسبت به اینها ملاحظاتی باید داشت و مراعات آنها را باید کرد. پس این مقدار که جنبه احتیاطی دارد، در فتاوای فقهای دیگر هم دیده می شود. به تعبیر دیگر، برخی حکم قطعی به تمایز کرده اند که شخصیت ها این امتیاز را دارند و برخی هم حکم قطعی نکرده اند بلکه ترجیح داده اند که قاضی رعایت این افراد را بکند و حتی الامکان آنها را احضار نکند. این عنوان بحث ماست.

دو اشکال صاحب جواهر

در اینجا مرحوم صاحب جواهر در رد این تفصیل، دو استدلال دارد؛

اول اینکه اطلاقات ادله، این تفصیل را نقض می کند. از نظر ادله، تفاوتی بین گروه های مختلف، یعنی افراد عادی و شخصیت ها وجود ندارد. پس به اطلاق ادله باید اخذ کرد و تفاوتی از این جهت نباید قائل شد و شخصیت ها هم مثل افراد عادی به دادگاه احضار می شوند.

نقد دوم را با تعبیر «وغیره» ذکر کرده اند و توضیح نداده اند که غیر از اطلاقات، چه وجوه دیگری هم می تواند وجود داشته باشد که این تقسیم را نفی کند. شاید منظورشان، روایاتی است که امیرالمومنین(ع) در محکمه حضور پیدا کردند یا پیغمبر(ص) و یا ائمه(ع) دیگر که این نشان می دهد که چنین امتیازی برای شخصیت ها در شرع دیده نشده است.

بررسی اشکال جواهر

ولی این مطلبی که ایشان را فرموده اند(نه اشکال اول و نه دوم) هیچکدام نمی تواند نقدی بر نظریه ابن جنید باشد. چون ما در زمینه احضار خصم به محکمه، اطلاقی نداریم. یعنی دلیلی وجود ندارد که به اطلاق آن بخواهیم تمسک کنیم. در آغاز بحث عرض کردیم که در مساله احضار به محکمه، خود آقایان التفات داشته اند که دلیل لفظی برای آن وجود نداشته است. ادله دیگری داریم که ربطی به احضار ندارد مثل «البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر»(خلاف، ج3، ص148) که شخصیت و غیر شخصیت قهرا باید بیّنه و یمین داشته باشند. اگر یمین در محکمه، باید انجام بگیرد، شخصیت هم باید به محکمه بیاید و اگر لازم نیست که یمین در محکمه باشد و باید نزد قاضی باشد، دیگر قاضی و حاکم هرکجا که باشد، یمین تحقق پیدا می کند. بهرحال اطلاقاتی که مورد نظر ایشان است، ممنوع است.

اما اگر منظورشان از «وغیره» این است که ائمه(ع) به محکمه رجوع کرده اند، اثباتش مشکل است. همانطور که بیان شد، نفس حضور ائمه(ع) وجود داشته است ولی نمی توان از آن «احضار» را بدست آورد یعنی نمی توان از این ادله استفاده کرد که «احضار» شخصیت ها به محکمه اشکالی ندارد و کلام ابن جنید را نقد کنیم و بگوییم که امیرالمومنین(ع) را احضار کرده اند. این را نمی توان بدست آورد. پس به لحاظ کبرای کلی تفاوتی وجود ندارد. بله؛ مساله یک جنبه صغروی پیدا می کند و آن اینکه آمدن برخی از افراد به دادگاه، دون شأن آنهاست، حال فرقی ندارد که احضار بشوند یا احضار نشوند. اگر کسی چنین احتمالی بدهد، این روایات این مساله را نفی می کند. این افراد به محکمه مراجعه کرده اند و ابتذالی هم وجود نداشته است.

سه مثال در حضور شخصیت ها در محکمه

شیخ طوسی و به تبع ایشان، ابن ادریس و به تبع او، کثیری از فقهاء، در این مساله سه نمونه را ذکر کرده اند؛ اول امیرالمومنین(ع) و مثال دوم ابن خطاب و و مثال سوم منصور دوانقی بود که حضور در محکمه پیدا کرده بودند. روشن است که فقهای ما نمی خواهند استناد به عمر بن خطاب و منصور دوانقی کنند، پس چرا آن را آورده اند؟ آیا اینها احتجاجا علی العامه(القائلین بالتفصیل) آن را ذکر کرده اند ولو اینکه از نظر ما شخصیتی بحساب نمی آیند و جزء اهل الشرف هم نیستند؟ یا اینکه مطلب دیگری را می خواهند بگویند که جنبه جدلی ندارد و آن اینکه آیا حضور شخصیت ها، حکام، وزیران و بزرگان در محکمه واقعا و عرفا ابتذال و هتک حرمت است؟ با این مثال ها می خواهیم بگوییم عرفا چنین قضاوتی وجود ندارد. حالا امیرالمومنین(ع) هیچ؛ منصور دوانقی که برای خود جایگاهی قائل بوده است، در محکمه شرکت کرده است پس معلوم می شود که از نظر عرف کار سبکی نبوده است بلکه امری عادی بوده است و مردم نگاه غیر عادی ای به این مساله نداشته اند و کاملا عادی و متعارف بوده است. آن وقت این نزاع صغروی می شود که آیا حضور شخصیت ها موجب ابتذال آنهاست و با شأن آنها مخالفت دارد؟ شیخ طوسی و بقیه علماء این مثال ها را آورده اند که مخالف با شأن و شئون نیست.

آنوقت با این سوال مواجه می شویم که آیا این شأنها با تغییر زمان تغییر می کند که اگر بعدا عرف، قضاوت و داوریش تغییر کند و بگوید که این کار خلاف شأن است که در دادگاه حضور پیدا کند، شرع هم به اقتضای تغییر عرف، حکمش تغییر می کند؟ و دیگر بزرگان احضار به دادگاه نشوند؟ این تغییر را می توانیم بپذیریم؟ یا اینکه که شرع آمده و دخالت کرده و فرموده نباید امتیازی بین شخصیت ها با افراد عادی وجود داشته باشد؟ قبلا «حضور» مصداق ابتذال نبود و حضور جایز بود، الان مصداق ابتذال است و جایز نیست، آیا می توان اینطور گفت؟ یا اینکه شرع در اینجا دخالت کرده و فرموده است که نباید امتیازی بین شخصیت ها با افراد عادی وجود داشته باشد و شرع این عرف را تخطئه می کند که بی خود برای شخصیت هایتان امتیاز قائل می شوید و این مفسده دارد. کدام یک از اینها درست است؟

مساله «شأن»

اینها مسائلی است که در فقه هنوز جایگاه واقعی خودش را پیدا نکرده است. حدود دوازده سال قبل که در مدرسه شهیدین مباحثه ای داشتم، بحثی را دنبال می کردیم، تحت عنوان «شأن» و جرقه این مساله را مرحوم آقای مطهری در آثار خودشان زده اند که این شأن و شئونات در اسلام وجود ندارد و اینها امتیازاتی است که با روح اسلام نمی سازد و برخی از مثالها را ایشان در آثارشان زده اند. ما مدتی به این مساله پرداختیم. این مساله ای است که در خیلی از ابواب فقه تاثیرگذار است که یکی از آنها اینجاست ولی اختصاص به این مورد هم ندارد.

مثال در خمس و زکات

یکی از آنها، در مساله خمس و زکات است. زکات را باید به فقیر داد، حالا معنای فقیر و نیازمند چیست؟ فقها می گویند باید به شأن افراد توجه داشت. اگر کسی خانه بزرگ یا ماشین خیلی مدرنی دارد، به او نمی گوییم که خانه یا ماشین خود را بفروش و به وضع زندگی خود برس، چون شأن او این است. ولی خب فعلا پول ندارد، از بیت المال پولی به او داده می شود تا شأن او حفظ شود و یا از طرف دیگر اگر فقیری باشد که وضع مالی خوبی نداشته باشد و فرضا می خواهد موتور سیکلتی بخرد، به او گفته می شود که شأن تو همین است. یک تبعیضات شدید طبقاتی بوجود می آید که این در بحث زکات و خمس وجود دارد. یک مورد را بعنوان نمونه می خوانیم. که ببینیم جایگاه اهل شرف کجاست و آیا این امتیازات را شرع به رسمیت می شناسد یا خیر؟

«أن الحکم فی ذلک مرتب على أحوال الناس و ما هم علیه من الرفعة و الضعة، فمن کان من أهل الشرف و الرفعة الذین جرت عادتهم بالبیوت الواسعة و الخدم و الخیل و نحو ذلک من ثیاب التجمل بین الناس و الفروش و الأسباب فإن ذلک لا یمنع من أخذه الزکاة من حیث هذه الأشیاء و لا یکلف بیعها و الاقتصار على أقل المجزئ من ذلک، و أما من لم یکن کذلک بل المناسب لحاله ما هو أقل من ذلک مع حصول هذه الأشیاء عنده فلا یبعد القول بالاقتصار على ما یناسب حاله و جرت به عادة أبناء نوعه من المسکن و المرکوب و الخدم و بیع الزائد إذا قام بمئونة سنته.»(الحدائق الناضرة؛ ج 12، ص163)

یک نکته ای را باید عرض کنم که بحث «شأن»، با بحث «احتیاج» کاملا متفاوت است. اینکه ما در خمس و زکات یا در بقیه کمک هایی که می کنیم، احتیاجات عرفی را باید در نظر بگیریم که البته همه این احتیاجات یکسان نیست، مثلا فردی که در روستا زندگی می کند، به اقتضاء هزینه های زندگی او در روستا به او کمک می شود و کسی که در شهر زندگی می کند هم به اقتضای زندگی شهری او به او کمک می شود. این تفاوت ها، تفاوت های معقول است. معنای اینکه از زکات به فقرا کمک کنیم، این نیست که همه مشمول طرح شهید رجایی می شوند و ماهیانه فلان مقدار به او بدهیم، بدون ملاحظه تفاوت های آنها. این نیست و تفاوتِ معقول باید دیده شود. ولی آنچه که این آقایان می فرمایند، چیزی فراتر از این مساله است و رعایت شأن و شئونات است که باید رعایت شود وگرنه آن تفاوت های معقول چیزی نیست که کسی بخواهد با آنها مخالف باشد.

مثال در وکالت

بحثی در کتاب الوکالة است که وکالت در یک سری از امور جایز است و بعضی از امور، قابل توکیل است و یک سری از امور هم قابل توکیل نیست و شخص باید مباشرتا آنها را انجام دهد. آنهایی که قابل توکیل است، باز دو قسم است؛ اموری که قابل توکیل است و بهتر است انسان وکیل بگیرد یعنی مباشرت مرجوح است و اموری که مباشرت مرجوح نیست. چه اموری است که مباشرت در آنها بهتر است؟ یکی از مثالهایی که زده اند برای حضور در دادگاه است که متعلق به اهل الشرف است. این جمله در بسیاری از کتب فتوایی اصحاب است مثل قواعد علامه «یکره لذوی المروّات مباشره الخصومه»(ج2، ص351) مکروه است شخصیت ها مستقیما امر خصومت خود را بر عهده بگیرند. منظور از «مباشره الخصومه» این است که طرف دعوا قرار بگیرند.

دلیل این کراهت چیست؟ وقتی بحث از تمایزات می کنیم که اسلام پذیرفته است یا خیر، فرقی نمی کند که حکم الزامی باشد و یا غیر الزامی باشد(استحباب و کراهت). در این حکم، به نوعی رسمیت (چه الزامی و چه غیر الزامی) و یک حساب ویژه روی شخصیت ها باز شده است. چرا علامه اینگونه فتوا داده است؟ می فرمود که کلا رفتن به دادگاه مکروه است چون دادگاه جای هتاکی است و محیط آلوده ای است. وقتی انسان در چنین فضایی قرار می گیرد همین عوارض را هم دارد، چه بهتر که انسان پرهیز کند. خب؛ این را برای همه بگویید. همانطور که برای مثل بیمارستان برای همه افراد این مطلب را دارید، در اینجا هم برای همه بگویید چون بقیه افراد هم انسانند و احترام دارند و حرمت دارند. لذا بین احکام الزامی و غیر الزامی تفاوتی نیست. به علاوه شما می گویید خودتان نروید و وکیل بفرستید، مثلا امیرالمومنین را می گویند عقیل یا جعفر را فرستاد، خب آیا بقیه افراد، انسان نیستند؟

از دو زاویه این مساله را باید بررسی کرد؛

بحث در دلیل مساله و ادله مقابل

اوّل اینکه کسانی که این تمایزات را قائل می شوند و این شئونات را مطرح می کنند، چه استدلالی دارند؟ استدلالی که این آقایان دارند به برخی از جملات یا قطعه هایی از تاریخ است. ولی واقعیت این است که این استدلال ها، استدلال های تمامی نیست چون نه آن نصوصی که به آن استناد می کنند، اعتباری دارد و نه آن قطعه هایی از تاریخ را که مورد استناد قرار می گیرد، مورد اعتبار است. مجموعا در این بحث وکیل گرفتن که در طی قرون متمادی وجود دارد، وقتی مراجعه کنید می بینید یک جمله ای است که از امیر المومنین(ع) نقل شده و خود این آقایان گفته اند که این روایت در هیچ منبعی نقل نشده است و این را اهل سنت بیان کرده اند. و شما می دانید که فقه عامه آمیخته با حکومت بوده است. فقه آنها معطوف به قدرت است و از طبقات بالای جامعه و حکام حمایات زیادی می کنند و در مسائل سیاسی هم از این مسائل زیاد دارند مثل اینکه اعتراض به حاکم نباید کرد و قیام نباید کرد و از این مسائل زیاد در فقه آنها وارد شده است. خود محدّثین و فقهای ما اذعان می کنند که چنین چیزی از طرق ما و در منابع ما به هیچ شکلی وجود ندارد. آنچه نقل کرده اند این روایت است:

«إنّ للخصومة قحماً، و إنّ الشیطان لیحضرها، و إنّی أکره أن أحضرها». بخش اول روایت که خصومت و درگیری موجب هلاکت است، در نهج البلاغه در ذیل بحث کلمات قصار هست که تا اینجای جمله هیچ قابل استناد نیست که شرع با دعوا و درگیری رابطه خوبی ندارد. اما ادامه اش را مثلا صاحب حدائق که محدث است و اهل منابع می گوید: «لم أقف على هذا الخبر فیما حضرنی من کتب أخبارنا»(الحدائق الناضره، ج22، ص57)

اولا روایتی که ریشه ای ندارد. ثانیا اگر این روایت قابل قبول هم باشد، این روایت تفصیل بین اهل شرف و بین غیر اهل شرف نیست و امتیازی را اثبات نمی کند و کلا فضای خصومت و محکمه فضای آلوده ای است و انسان دوست ندارد، شرکت کند که گفته بشود ذوی المروات این امتیاز را دارند، بلکه ذوی المروات و غیر ذوی المروات ندارد. چرا از این روایت یک امتیاز برای شخصیت ها استفاده شده است؟ و ثالثا مگر ما موارد دیگری نداریم که عکس این باشد؟ یعنی ائمه اطهار(ع) خودشان شرکت کرده اند. مثلا در آن مساله درع طلحه و یا در مورد پیغمبر(ص):

«... و تحاکم علی بن الحسین علیهما السلام الى قاضی المدینة مع زوجته الشیبانیة لما طلقها و ادعت علیه المهر». و هذه کلها کما ترى ظاهرة فی عدم الکراهة، إذ لا ریب فی أنهم علیهم السلام سادات أرباب الشرف، بل لا شرف فوق شرفهم.»(الحدائق الناضرة؛ ج 22، ص: 58)

همه این نصوص را فقها کنار گذاشته اند و حمل بر شرائط خاص کرده اند. این چه وجهی دارد؟ ما وقتی می توانیم روایت را حمل بر ضرورت ها کنیم که مطابق با قاعده باشد، اما وقتی قاعده مافوقی وجود ندارد، چطور می توان گفت برای صیانت از آن قاعده، اینها را حمل بر شرائط خاص می کنیم. مجموعه ای که داریم، این است که پنج روایت داریم و در یک روایت یک بار امیرالمومنین(ع) وکیل داشته است و چهار مورد را خودشان رفته اند. چطور می توان استفاده کرد که این یک مورد طبق قاعده است و آن چهار مورد خلاف قاعده است؟ ما خصوصیات این موارد را نمی دانیم. این نوع استنباط، استنباط صحیحی نیست.

بنظر بنده اگر کسی بخواهد روایات را مبنا قرار دهد، به جایی نمی رسد. ولی مشکل بالاتری وجود دارد و آن اینکه ورود این امتیازات به سیستم قضایی چه توابع و لوازمی دارد؟ یعنی وقتی امتیازی را در حضور در محکمه برای احضار ملاحظه کردید، آیا همینجا متوقف می شود یا پیامدهایی دارد؟

چطور می شود که اسلام در احضار تمایز قائل شده باشد، در حالی که در منابع ما هست که کمترین تمایزی نباید وجود داشته باشد. مثلا در نهج البلاغه، امیرالمومنین می فرمایند قاضی در نگاه کردن خود باید رعایت کند. این روایت که حضرت در محکمه حاضر شد و بعد حضرت ناراحت شدند که قاضی، من را ابوالحسن صدا کرد و اسم خصم من را گفتی و اینکه قاضی حق ندارد یکی را بغل دستش بنشاند و دیگری را روبرو. این تمایزی که خیلی ناچیزتر است را اسلام توجه کرده است و تخطئه کرده است ولی تمایزی به این بزرگی را نادیده گرفته باشد. اینها اصلا با هم جور نیست.

نکته دوم اینکه اگر اینجا پذیرفتید، باید به امتیازات دیگر هم، خواسته یا ناخواسته تن دهید و اصلا فساد و نابرابری از همینجا اتفاق می افتد و شرع آمده است جلوی اینها را بگیرد.