---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

درس فقه، کتاب القضاء، سال تحصیلی 94-95، جلسه بیستم، 94/10/6

درخواست احضار(4)

احضار، حق مدعی یا قاضی

 

مقدمه

بحث در این بود که آیا در دعوا، مدعی می تواند طرف دعوا (خصم) را به محکمه احضار کند یا نه؟ یک بحث در مورد وجوب است و یک بحث در مورد جواز.

از برخی از کلمات می توان اینطور استفاده کرد که شاید این کار جایز هم نباشد به این دلیل که از یک طرف، احضار، ایذاء است و از یک طرف دیگر استیفاء حق متوقف بر احضار خصم به مجلس دعوا و محاکمه نیست. چون شخصی که به محکمه رجوع می کند، می تواند با حکمی که دادگاه غیابا علیه خصم صادر می کند، به حق خودش برسد. پس استیفاء حق متوقف بر حضور خصم نیست. نتیجه این دو مقدمه این می شود که وجهی برای اینکه فعل حرام (ایذاء) تحقق پیدا کند، جایز نیست. نتیجه این می شود که اگر شخص شکایتی دارد، باید به دادگاه مراجعه کند و دادگاه رسیدگی کند و بیش از این نباید توقع داشته باشد و این توقع، توقع جایز و مشروعی نیست. که این را در جلسه قبل بیان کردیم که این نظر درستی نیست و اشکالات عدیده ای بر آن وارد است.

احضار خصم، حق مدعی یا قاضی

مطلبی که امروز مطرح است، این است که اساسا درباره احضار خصم به محکمه دو نگاه متفاوت وجود دارد؛

یک نگاه اینکه، احضار خصم از اختیارات طرح کننده دعواست. کسی که حق دعوا دارد، بالتبع حق احضار خصم هم دارد و لذا اگر او خواست و مطالبه کرد، باید خصم در دادگاه حاضر شود.

نگاه دوم اینکه، این حق از حقوق دادگاه و به تعبیر دیگر از حقوق قاضی است و از لوازم فصل خصومت است و ربطی به خواستن یا نخواستن مدعی ندارد. به این دلیل که قاضی برای اینکه فصل خصومت کند، باید طرف دعوا را ببیند و صحبت کند و نمی تواند یک جانبه حکم صادر کند و این از وظایف اوست. حتی اگر طرف دعوا درخواست احضار طرف دیگر را ندارد، قاضی باید احضار کند تا حکم خود را بداند. یک حکم عادلانه بدون اینکه طرفین در محکمه حضور داشته باشند، امکان پذیر نیست. این دو نگاه متفاوت است.

نتیجه آنچه را که ما عرض کردیم، این بود که این از جمله حقوق تابع حق دعواست. به این معنا که شخصی که شکایتی در محکمه مطرح می کند، به شکایت او رسیدگی می شود و اگر توانست دادگاه را قانع کند که این دعوا مسموع است، آنوقت می تواند تقاضای احضار خصم را هم بکند و رسیدگی کامل با حضور خصم است. دو نکته را ما بیان کردیم؛

اول اینکه ممکن است شخص شاکی، مدعی باشد که با حضور خصم، بخشی از مسائل آشکار می شود و اگر نیاید برخی از مسائل مکتوم باقی می ماند. نکته دوم اینکه اگر نیاید طبق قاعده «الغائب علی حجته» حجت و دلیل خود را همچنان دارد و می تواند به دادگاه عرضه کند و در این صورت حکم می تواند، تغییر کند. و شاکی مراجعه می کند تا مساله فیصله داده شود و در آینده دوباره این نزاع و خصومت، کش نداشته باشد که تا چند وقت دیگر، دادگاه و رسیدگی باشد و استخوان لای زخم بماند. این حقی است که شاکی دارد تا به یک نتیجه قطعی دست یابد.

بیان آقای موسوی اردبیلی

در این زمینه آقای موسوی اردبیلی که علاوه بر جنبه علمی، یک تجربه عملی هم در این مسائل قضایی و رسیدگی های قضایی دارند، معتقدند که خیر؛ این حق، حق قاضی است و از اختیارات قاضی است که خصم را احضار کند واگر حتی شاکی هم، چنین درخواستی را نداشته باشد، باز قاضی می تواند این کار را انجام دهد و از اختیارات قاضی است.

مطالب ایشان را می خوانیم که چند قسمت دارد و مطالب مفیدی هم در این زمینه مطرح شده است. با توجه به سوابق اجرایی که ایشان درگیر بودند، این نکات در عمل، مورد توجه و التفات قرار گرفته است.

1-درخواست مدعی از خصمش برای حضور

اولین مطلبی که ایشان دارند، این است که اگر کسی دیگری را به محکمه می خواند، واجب است که او این دعوت را اجابت کند و در دادگاه حضور پیدا کند. پاسخ مثبت دادن به این دعوت لازم است، به دلیل آیات 48 تا 51 سوره نور که خداوند در این آیات مذمت می کند کسانی که دعوت می شوند به سوی پیغمبر برای حکم پیغمبر، ولی آنها نمی پذیرند و اعراض می کنند. پس معلوم می شود اگر دعوتی شد، باید این دعوت را پذیرفت:

«إذا تخاصم اثنان مثلًا فدعا أحدهما الآخر لزمته إجابته، فیحضر معه إلى مجلس القضاء لقوله تعالى جلّ شأنه: «وَإِذا دُعُوا إِلَى اللّهِ وَ رَسُولِهِ لِیَحْکُمَ بَیْنَهُمْ إِذا فَرِیقٌ مِنْهُمْ مُعْرِضُونَ وَ إِنْ یَکُنْ لَهُمُ الْحَقُّ یَأْتُوا إِلَیْهِ مُذْعِنِینَ أَ فِی قُلُوبِهِمْ مَرَضٌ أَمِ ارْتابُوا أَمْ یَخافُونَ أَنْ یَحِیفَ اللّهُ عَلَیْهِمْ وَ رَسُولُهُ بَلْ أُولئِکَ هُمُ الظّالِمُونَ إِنَّما کانَ قَوْلَ الْمُؤْمِنِینَ إِذا دُعُوا إِلَى اللّهِ وَ رَسُولِهِ لِیَحْکُمَ بَیْنَهُمْ أَنْ یَقُولُوا سَمِعْنا وَ أَطَعْنا وَ أُولئِکَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ»؛ فالآیة تذمّ من لم یجب الدعوة»(فقه القضاء؛ ج 1، ص: 438)

پس معلوم می شود قبول دعوت برای حضور در نزد حاکم لازم است، به اقتضاء ایمان. و کسانی که نمی پذیرند، انسانهای ظالمی هستند.

بررسی

این استدلال آقای اردبیلی مخدوش است. چون این آیات، مربوط به منافقین است. در مقایسه بین منافقین و مومنین، یکی از ویژگی های منافقین این است که حکمیت پیغمبر را قبول ندارند، برعکس مومنین که یکی از ویژگی هایشان، قبول حکمیت پیغمبر است. ایمان، اقتضاء دارد که قبول کنند که پیغمبر حاکم است. این مساله ایمان و نفاق است که در این آیه و برخی آیات دیگر آمده است و مساله ما نیست، مساله ما این است که دو نفر با هم دعوا دارند و یکی زیر بار دادگاه رفتن نمی رود نه به این خاطر که قاضی یا دادگاه را قبول ندارد و اگر پیغمبر بگوید قبول می کند و به دادگاه می آید. بلکه حرف طرف دعوا را نمی پذیرد که این یا بخاطر لجبازی است و یا به این علت که این ادعا را پوچ می داند و یا اینکه می گوید خودمان مشکلاتمان را حل می کنیم و یا اینکه اسناد و مدارک کافی در اختیارش نیست و می داند اگر به دادگاه برود، محکوم می شود در حالی که حق با اوست ولی اسناد برای اثبات حق ندارد(مثلا دعوای مالی وجود داشته باشد و یک طرف اسناد و مدارک کافی دارد و یک طرف این اسناد و مدارک کافی را ندارد.)

اینکه آیه شریفه می فرماید: «اذا دُعُوا إِلَى اللّهِ وَ رَسُولِهِ لِیَحْکُمَ بَیْنَهُمْ إِذا فَرِیقٌ مِنْهُمْ مُعْرِضُونَ» یعنی فرار می کنند کسانی هستند که حاکمیت پیغمبر را قبول ندارند. اما بحثی که ما در فقه داریم، بحث بر سر قبول نداشتن، نیست. بلکه بحث بر این است که تن به حضور در دادگاه نمی دهد و دو طرف، دعوا دارند. آقای اردبیلی، باید دلیل بیاورند که شخص با فرض اینکه دادگاه را قبول دارد و اگر احضار شود، هم می رود، به صرف اینکه طرف دعوا بگوید، به دادگاه برویم و او باید بپذیرد، چنین دلیلی نداریم و این آیه شریفه هم ربطی به این مساله ندارد. ما دلیلی را نمی شناسیم که هرکسی طرف دعوا شد و خصم خود را شخصا به دادگاه فراخواند، طرف مقابل باید تسلیم شود و بپذیرد. این که ایشان می فرمایند: «إذا تخاصم اثنان مثلًا فدعا أحدهما الآخر لزمته إجابته، فیحضر معه إلى مجلس القضاء لقوله تعالى...» از شأن و مقام علمی ایشان بدور است که چنین فرمایشی را فرموده اند، هم اصل ادعا و هم دلیلی که بر این ادعا فرموده اند.

2- دستور قاضی برای احضار

اما اگر حاکم احضار کند، حضور در محکمه لازم است که این مطلب درستی است و وجه آن هم نکته ای است که در جلسات قبل بیان کردیم که شأن قاضی استیفاء حقوق مردم و رسیدگی به پرونده های آنهاست و یکی از این شئون هم احضار به محکمه است و این یک امر متعارفی در نزد عرف بوده است. کما اینکه یک امر متعارف در نظامات قضایی زمان ائمه(ع) بوده است و اگر ابزار احضار از دست حاکم گرفته شود که او چنین کاری را نتواند کند، واقعیتش این است که خیلی از رسیدگی ها، یا غیر عملی است و یا اینکه رسیدگی ها بصورت ناقص انجام می شود و بدون اینکه مساله برای قاضی روشن شود، حکمی صادر می شود و چه بسا به اقتضاء عدالت و حق هم نباشد. این مطلب هم مطلب درستی است:

«و کذلک إذا طلبه الحاکم یلزم علیه الحضور عند الإمکان ... و أمّا طلب القاضی الحضور من الخصم بصرف التماس الخصم الآخر فلا دلیل علیه»(همان)

 اما به صرف اینکه شاکی می گوید خصم را احضار کنید، تکلیفی برای قاضی ایجاد نمی کند. فقط اجماع در اینجا هست که اجماع هم کفایت نمی کند کما اینکه صاحب جواهر هم می آورد. چون اصلا این مساله بین قدماء مطرح نبوده است تا ما بخواهیم کشف اجماع کنیم و از راه اجماع، نظر معصوم(ع) را کشف کنیم.

در این زمینه چند روایت داریم که در یکی از آنها حضرت امیرالمومنین(ع) با یک یهود به قاضی شریح مراجعه کرد. یک مثال هم در مورد خلیفه دوم و یک مثال هم از منصور دوانقی بود که از این مثال ها نمی توانیم یک حکم کلی را استنباط کنیم. علتش هم این است که در این روایات «حضور» آمده است ولی «حضور» ملازمه ای با «احضار» ندارد. بحث ما در «احضار» است و احضار یعنی اینکه، قاضی یا طرف دعوا گفته باید بیایید و امیرالمومنین(ع) هم رفته است. شاید از طرف قاضی و طرف دعوا احضاری وجود نداشته است. «حضور» ثابت است اما ما که در مورد جواز حضور بحث نمی کنیم. اگر کسی می گفت حضور جایز است یا نه؟ شما می گفتید جایز است چون امیرالمومنین(ع) حضور پیدا کردند و جواب خوبی بود. اما آیا حضرت را احضار کرده اند و یا اینکه نه با هم اختلاف پیدا کرده اند و حضور در دادگاه پیدا کرده اند؟

فرضا هم که احضار باشد، دومرتبه احضار، با احضار خصم ملازمه ندارد. مرحوم محقق اینطور مطرح کردند که «احضار شاکی خصمش را» ولی شاید در این مثالها احضار شاکی نبوده است بلکه احضار قاضی بوده است. طرف دعوای امیرالمومنین(ع) احضار کرد یا اینکه قاضی احضار کرده است؟ خصوصیات مساله روشن نیست.

فرضا هم احضار شده باشد و احضار هم از طرف خصم باشد که محل بحث است، ولی آیا احضار، قبل تحریر الدعوی بوده یا بعد از تحریر الدعوی؟ چون بعد تحریر الدعوی را که قبول دارند ولی  از کجا می دانید که قبل تحریر الدعوی بوده است؟ تا بعد بگویید احضار شده و احضار جایز است.

چند اشکال

بعد ایشان آورده اند که: «لایشمل صورة عدم تحریر الدعوى» که تعبیر درستی نیست. چرا «لایشمل»؟ اشکال شمول و عدم شمول نیست. بلکه اشکال در این است که خصوصیت مورد برای ما مجهول است. شمول مربوط به جایی است که خصوصیت مورد برای ما معلوم است که می دانیم حضور امیرالمومنین در دادگاه، مربوط به بعد تحریر الدعوی بوده و چون می دانیم می گوییم قبل تحریر الدعوا را شامل نمی شود در حالی که مشکل در اینجا علم ما بعد التحریر نیست، بلکه مشکل عدم علم است. و چون «قضیة فی الواقع» بوده است، اجمال پیدا می کند و اجمال که پیدا کرد، نسبت به صورت مشکوک به این دلیل مجمل که حکایت فعل است (و نه قول که دارای اطلاق باشد)، نمی توان استناد کرد. این هم اشکال دیگری است که به کلام ایشان وارد می شود.

بعد هم فرموده اند: «یستفاد منها جواز طلب القاضی الحضور حتّى من إمام المسلمین فی المحکمة» که از این قضیه هایی که نقل کردیم معلوم می شود که قاضی می تواند امام مسلمین را به محکمه فراخواند. این که امام مسلمین را می شود احضار کرد، درست است ولی نه با این استدلالی که ایشان کرده اند. چون همانطور که عرض کردیم، اولا معلوم نیست که «احضار» است یا «حضور» و ثانیا معلوم نیست که احضار قاضی است یا احضار خصم است. لذا از اینجا چنین استفاده ای نمی توان کرد و این نقل ها و قضایا، نقل و قضایای قرص و محکمی نیست. و اگر قرار باشد که این احکام مهم را سوار بر این قصه ها و جریانات کنیم، خود احکام آسیب می بیند که ایشان هم می گویند از این قصه ها چنین استفاده هایی نمی توان کرد.

 وبعد درادامه فرموده اند: «و الحقّ أن یقال: إنّ حضور الخصم لیس متعلّقاً بحقّ المدّعی حتّى یلزم بالتماسه، بل الحقّ هو فصل الخصومة فلو کان الحکم و القضاء مقتضیاً لحضوره و السؤال عنه و التحقیق منه، و سماع کلامه؛ فللقاضی أن یحضره و لو لم یطلب منه المدّعی ذلک»(همان، ص439)

این مطلب ایشان هم مطلب تام و تمامی نیست و علتش هم این است که حضور خصم در دادگاه در اینکه شخص مدعی که طرح کننده دعواست، به حق خودش برسد و استیفاء حق خود را بکند، موثر است. لذا اگر درخواست احضار می کند، قاضی باید بپذیرد و باید او را احضار کند و اینکه قاضی بگوید از نظر من تاثیری ندارد و ربطی به حق طرف ندارد، درست نیست و قاضی نمی تواند مانع شود. بله، مساله دو حیث دارد؛

یک جنبه، جنبه حق است و یک جنبه، جنبه وظیفه است. اینکه طرف دعوا، حق احضار دارد یا ندارد، بعد از تحریر دعوا، این حق را دارد(همانطور که در پاسخ به سید بیان کردیم که حکم غیابی درست نیست). اما احضار خصم، یک حیث دیگر هم دارد و آن حیث دوم از نظر کیفیت رسیدگی است که آیا قاضی مجاز است، بدون اینکه خصم حضور داشته باشد، رسیدگی کند و حکم صادر کند یا خیر؟ یعنی منهای رعایت حق مدعی، در اینجا یک تکلیف دیگر هم برای قاضی هست و آن اینکه قاضی نمی تواند رسیدگی یک طرفه کند و تا سخن خصم را نشنیده است، حکم را صادر کند. پس باید او هم حضور پیدا کند و حرف خودش را بزند.

این مطلب را ایشان فرموده اند و درست هم هست: «و هو ما دلّت علیه الأحادیث الناطقة بعدم جواز الحکم إلّا بعد استماع کلام الخصم الآخر» ولی این دلیل هم بنظر ما علیل است چون حرف طرف دیگر طرف دعوا را باید شنید ولی ملازمه ای با احضار در دادگاه ندارد. قاضی با تلفن می تواند با او حرف بزند که چنین شکایتی شده و اگر حرفی دارید بگویید. و آنچه که در روایات داریم همین است که «عدم جواز الحکم الا بعد الاستماع کلام الخصم» نه «بعد حضور الخصم فی مجلس الحکم». استماع مشکلی ندارد و می تواند به منزل او برود و این هم استماع است. اینها محل بحث ما نیست.

پس آنچه موضوعیت دارد، حضور برای شنیدن حرفهای طرف دعواست. اگر برای این شنیدن، لازم است که به دادگاه بیاید که می آید و الا احضار خصم نه مشمول حقوق شاکی است و نه جز حقوق قاضی است و بیش از این، از این دلیل چیزی نمی توان استفاده کرد.

مشکل باقی مانده

 فقط مشکلی که بوجود می آید، این است که آیا با این انعطافی که هرجور که کلام خصم را شنیدی کافی است، با این وسیله اصل اعتبار دادگاه و عادلانه و منصفانه بودن رسیدگی بهم نمی خورد؟ و این کار قضاوت را لق نمی کند و مورد تشکیک قرار نمی گیرد؟ اینکه یک امتیازی برای اشخاص باشد که در دادگاه حضور پیدا نکنند و اینکه چه فکری در مورد اینها می شود؟