---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

درس فقه، کتاب القضاء، سال تحصیلی 94-95، جلسه نوزدهم، 94/10/5

درخواست احضار(3)

بررسی کلام آیت الله تبریزی و صاحب عروه

 

مقدمه

مساله ای که مطرح بود، این بود که اگر کسی طرح دعوا و شکایتی را در محکمه  مطرح کند، آیا بر قاضی لازم است که خصم را احضار کند یا نه؟ که مرحوم صاحب جواهر و بسیاری از فقهای دیگر پاسخشان به این سوال مثبت است و دلیلی که ذکر کرده اند، این است که رعایت حق دعوا از ناحیه مدّعی، باید صورت بگیرد. مدعی شخصی است که شکایتی را مطرح کرده است و او دارای حقی است و این حق باید از جانب قاضی رعایت شود و آن حق، همین حق رسیدگی به دعواست. قهرا قاضی وظیفه دارد که خصم را در محکمه احضار کند تا به اقتضاء آن حق دعوا که برای مدعی وجود دارد، عمل شود.

بررسی اشکال مرحوم آقای تبریزی

اینجا مرحوم آقای تبریزی اشکالی را مطرح فرمودند که این اشکال در جلسه پیش مطرح شد. اشکال ایشان این است که درست است که لازمه حق دعوا، احضار است، ولی بطور کلی پیش از تحریر دعوا، حق دعوا وجود ندارد. بعد از تحریر دعوا، لازم است که احضار خصم صورت بگیرد. نتیجه فرمایش ایشان این است که احضار خصم بعد از تحریر دعوا واجب می شود اقتضائا لحق الدعوی ولی پیش از تحریر دعوا، حق دعوا وجود ندارد تا اقتضای احضار خصم را داشته باشد.

«لا موجب علی القاضی فی توجیه الطلب الی الخصم بالحضور مجلس الحکم قبل التحریر المدعی دعواه ... لانه ما دام لم یثبت کون دعواه مسموعه لایثبت للمدعی حق الدعوی»(اسس القضاء و الشهاده، ص115)

این فرمایش ایشان مطلب درستی نیست. به این جهت که حق دعوا، اگر بعد از اثبات مسموعیت دعوا محقق شود، پس قبل از اینکه اثبات شود که دعوا مسموع است، مدعی حقی ندارد. وقتی مدعی حقی نداشت، وقتی به دادگاه مراجعه کرد، در همان مرحله اول که ادعای خود را مطرح می کند، قاضی می تواند او را بیرون می کند. بیرون کردن او و عدم استماع سخن او، با حق او منافات دارد؟ از نظر اقای تبریزی منافاتی ندارد چون فرض بر این است که هنوز تحریر دعوا نشده تا حقی پیدا کند. آیا به این ملتزم هستید که چون حق بعد تحریر الدعوی است، پس قبل التحریر حقی ندارد؟! طرح شکایت کرده و شکایت او کنار گذاشته شود چون تحریر الدعوی صورت نگرفته است. این تصویر درستی از مساله نیست.

حق الدعوایی که مرحوم صاحب جواهر فرمودند و فقهای دیگر هم به آن ملتزم هستند، وسیعتر است و آن اینکه هر فردی از شهروندان حق دارد که وقتی می بیند حقوقش از بین می رود، حق تظلم و دادخواهی دارد. بله، وقتی این تظلم و دادخواهی صورت می گیرد، روندی باید صورت گیرد تا به صدور حکم برسد. ولی نفس طرح دعوا خودش یک حق است و این حق موکول بر تحریر الدعوی نیست بلکه تحریر الدعوی یکی از مراحل بعد از طرح دعواست. وقتی شخص طرح دعوا کرد، یک وظیفه ای به عهده قاضی است و بعد از این مرحله، مدعی باید اسناد را ارائه کند که این تحریر الدعوی است. «تحریر الدعوی» دو مرحله متاخر از «حق الدعوی» است، در حالی که آقای تبریزی می خواهند بفرمایند که بعد التحریر، تازه حق به اثبات می رسد. بله، بعد از تحریر الدعوی، مرحله دیگری از حق الدعوی است که تازه پرونده به جریان می افتد. اما پیش از اینکه دعوا تحریر بشود، خود نفس اینکه شخص می تواند شکایت کند، خودش یک حق است و قاضی حق اینکه پشت گوش بیندازد را ندارد.

فقط مساله روی این است که احضار الخصم متوقف است بر این حق الدعوی در مرحله اول و یا متوقف بر تحریر الدعوی است؟ این از لوازم کدام یک از این حلقات دعواست؟ این است که ما اشکال کردیم که احضار الخصم ملازمه با آن در مرحله اول هم ندارد. آنچه لازم است، این است که قاضی راه بدهد و بشنود و قبول کند و بعد تحریر کند و بعد از آن، اگر دعوای معقول و مسموعی است، احضار کند. نه اینکه اصل حق الدعوی انکار شود و گفته شود قبل از تحریر حقی نیست که در این صورت خطرناک می شود و لازمه اش این است که قاضی پیش از طرح دعوا، هر مدعی را که شکایت کند، مورد بی اعتنایی قرار دهد.

سوال: با شرط تحریر دعوا و در صورت معقول بودن دعوا، باز همان محذور بی اعتنایی احتمالی قاضی می آید!

پاسخ: یک ملاکاتی را برای مسموع بودن قرار داده اند و به آن می رسیم. تحریر الدعوی، اثرش این است که دعوا مسموع است یا خیر. مثلا دعوایی که کاملا مبهم است و ادعاهای غیر معقولی در آن وجود دارد. فقها قبول دارند که مسموع بودن توسط قاضی صورت می گیرد. لذا اینکه گفته شود احضار صورت می گیرد ولو اینکه دعوا مسموع نباشد نتیجه ای ندارد. فرقی نمی کند؛ احضار الخصم شده باشد ولی تشخیص اینکه دعوا مسموع است یا نه بر عهده قاضی است. احضار الخصم جای مسموع بودن را نمی گیرد چون در روند دادرسی بررسی اینکه دعوا مسموع است یا نه یکی از مراحل لازم است و این دست قاضی است و تشخیص آن را قاضی باید انجا دهد. وقتی دعوا را مسموع نداند، رسیدگی نخواهد کرد و احضار خصم، مشکل مدعی را حل نمی کند.

بیان صاحب عروه

مرحوم سید صاحب عروه یک فقیه حر و شجاع است. البته اصل اجتهاد لازمه اش، حریت و شجاعت است ولی همه افراد با شرائطی که دارند، از این نظر یکسان نیستند ولی سید از فقهای خیلی شجاع است. یعنی وارد نقدهایی می شود که بقیه نمی شوند. خیلی از چیزهاست که فقهای دیگر برای خودشان خط قرمز تلقی می کنند ولی سید این خط قرمزها را رعایت نمی کند مثلا در همین مساله ای که از مسائلی است که ادعاهای اجماع مختلفی پشت سرش هست، سید به این اجماعات اعتنایی ندارد و وقعی نمی نهد.

جناب سید در اینجا کل بحث رجوع احضار خصم را زیر سوال برده است و منکر شده است و اصلا اصل وجوب احضار خصم را چه قبل التحریر و چه بعد از بحریر دعوا قبول ندارد. فرمایش مرحوم سید مشتمل بر چند مطلب است؛

نکته اول اینکه اصلا احضار به محکمه مستلزم ایذاء است. قهرا نمی شود فتوا به این داد که خصم را باید به محکمه احضار کرد چون ایذاء حرام است. بله، کسی میل و رغبت دارد و از خودش می خواهد دفاع کند که حکمی علیه او صادر نشود، حرفی نیست ولی احضاریه فرستادن و شخص را الزام کردن نباید صورت گیرد چون می دانید این احضار تبعاتی هم دارد که در جلسات قبل بیان کردیم که چنین شخصی رغبتی ندارد. پس ایذاء لوازمی هم دارد و آن اینکه اگر شخص را احضار کردند و او ممانعت کرد، مامورین او را می برند. یا با زبان خوش باید رفت و یا با زور می برند. و برای اینکه تخلف کرده و نیامده است، زندان دارد چون ترتیب اثر به حکم حاکم نداده است. پس حرف اول اینکه احضار مستلزم ایذاء است.

نکته دوم اینکه در فقه پذیرفتید که صدور حکم علیه شخص غائب، امکان پذیر است و وقتی شخص نیاید، دست قاضی برای صدور حکم بسته نیست و حکم کردن، مستلزم حضور آن شخص نیست و قاضی بر اساس ادله، حکم خود را صادر می کند. قاضی، وکیل مدافع او نیست که بگوید از خود دفاع کند. الزام برای حضور وجهی ندارد و کار رسیدگی متوقف بر حضور نیست. قاضی رسیدگی می کند و حکم را هم صادر می کند؛ چه خصم در دادگاه باشد و چه نباشد. این فرمایش مرحوم سید است(العروه الوثقی، ج6، ص456). در اینجا هم سید، تحت تاثیر مرحوم نراقی در مستند است، چون صاحب مستند به همین اشکالات اشاراتی دارد(رجوع کنید: مستند الشیعه، ج17، ص137)

بررسی فرمایش سید

فرمایش مرحوم سید از نظر ما ناتمام است و اشکالاتی دارد.

اشکال اول

اما در مورد ایذاء، تعبیری که سید بکار برده است این است که احضار، نسبت به شخصی که ادعایی در مورد او صورت گرفته است ایذاء است:

«فانه ایذاء للمدعی علیه»(العروه الوثقی، ج6، ص456)

ایذاء بر دو قسم است؛ ایذائی که جنبه شخصی دارد مثل اینکه همسایه ای، همسایه دیگر را مورد ایذاء خود قرار می دهد؛ آلودگی صوتی بوجود می آورد، آشغال های خود را آنجا می ریزد و...

نوع دوم، ایذائاتی است که جنبه شخصی ندارد. ما با هم زندگی می کنیم و این با هم زندگی کردن، موجب این است که محدودیت هایی را تحمل کنیم. کسی که خودش تنها در کوه زندگی کند، این محدودیتها را ندارد. اما وقتی با هم زندگی میکنیم، محدودیتهایی ایجاد می شود. فرق است بین کسی که در یک حجره  است و تنهاست، با کسی که چند هم حجره ای دارد. این شخص مجبور است به اقتضای حضور افراد دیگر محدودیتهایی را بپذیرد. زندگی جمعی خودش یک عرف و قاعده ای دارد. اگر نمی توانی با دیگران زندگی کنی، باید یک حجره تک نفره بگیری و اگر نه باید جایی را تهیه کنی تا تنها زندگی کنی. این تازه مربوط به زندگی دو سه نفره است. اما زندگی در جامعه یعنی پذیرش محدودیتهای زندگی جمعی و این محدودیتها چه بسا بر انسان ناخوش آیند و سخت و ایذاء باشد. اما این ایذائی نیست که کسی علیه شخص بوجود آورد بلکه این لازمه زندگی جمعی است. وقتی چنین حالتی بود، لازمه اش خصومت است و وقتی خصومت شد، موجب این می شود که افراد از یکدیگر شکایت کنند و اینطور نیست که در احضار خصم، یک عناد شخصی نسبت به شخص وجود دارد. اگر ما گفتیم مدعی دارای حق است و لازمه طرح شکایت، احضار خصم است، اگر این ملازمه ثابت باشد، لازمه این حق این است که احضار صورت بگیرد. می گویید ایذاء سخت است، خب سخت باشد، اگر چنین چیزی قابل تحمل نیست، باید تنهایی زندگی کرد و الا این مسائل، چرخشی است و امروز برای زید است و احضار الخصم می کند و فردا برای عمرو است. این ایذائاتِ در نظام اجتماعی که لازمه نظم اجتماع و جزء اقتضائات زندگی اجتماعی و برای استیفاء حق و رسیدن مردم به حق خودشان است و غیر از ایذائاتی است که به لحاظ اذیت و آزار اتفاق می افتد. مثل کسی که می گوید چرا این چراغ قرمزها وجود دارد و اینها موجب این می شود که وقت ما گرفته می شود و موجب ایذا می شود. خوب اگر اینها نباشد، وقت بیشتری تلف نمی شود؟ شخص نمی تواند از زیر بار مسوولیتهایی که اقتضاء زندگی جمعی است، خارج شود بخاطر اینکه بگوید اینها ایذاء است. وقتی کسی بخواهد سفر هوایی انجام دهد، نمی تواند از گیت عبور نکند و بگوید این برای من ایذاء است. خب سفر هوایی انجام نده. لازمه این کار همین است. ممکن است گفته شود کتت را باید بیرون بیاوری و عمامه ات را هم باید بیرون بیاوری. این جزء لازمات سفر هوایی است. بهرحال این تفکیک ایذا در کلمات فقها صورت نگرفته است. 

آیا در عقلاء، احضار به محکمه وجود دارد یا خیر؟ راه معقول رسیدگی همین احضار است. دلیل حرمت ایذاء، یک دلیل عقلی و لبی است که می گوید دیگران را نیازارید، ربطی به این اقتضائات زندگی جمعی و عمومی ندارد. آن حرمت ایذائی که عقل می فهمد، همان مردم آزاری هایی است که افراد نسبت به همدیگر دارند. اما محدودیتهای اجتماعی اسمش ایذاء نیست.  یک محدودیتهایی را باید به آنها تن دهیم و اینها تعلق به شخص من ندارد. مرحوم سید می خواهد بعد تحریر دعوا هم منکر احضار شود، درحالیکه بعد از تحریر دعوا، باید احضار صورت بگیرد.

اشکال دوم

شرع مقدس، فقیه جامع الشرائط را بعنوان قاضی نصب کرده است: «فانی قد جعلته علیکم حاکما»(مقبوله عمربن حنظله) این نصب قاضی به این معناست که آنچه را که قضات عرفی در قلمرو اختیاراتشان است، برای قضات شرع هم هست. همان اختیارات قضات عرف یا اختیارات قضات جور، برای این قضات هم وجود دارد. سوال این است که آیا در نزد عرف، احضار از شوون و اختیارات قاضی است یا نه؟ اگر بپذیریم که احضار الخصم از شوون قضات است، قهرا قاضی شرع هم دارای این اختیار است. اینکه بخواهید بفرمایید وجهی برای احضار وجود ندارد، پاسخش این است که وجهش این است که شمول اختیارات قضات عرف یا قضات جور برای احضار هست و چون احضار در همه نظام های قضایی جزو اختیارات قضات است، پس اینجا هم همین اختیار برای قضات شرع هم وجود دارد، طابق النعل بالنعل. سید می گوید وجهی برای اینکه قاضی بتواند احضار کند، وجود ندارد و ما می گوییم خیر؛ قاضی می تواند احضار کند و این جزء اختیارات قاضی است.

عبارتی هم آقا ضیاء عراقی دارند که موید ماست.

«اللهم الا ان یدعى کون الإلزام بالحضور من شئون القضاء عرفا أو خصوص قضاة الجور الثابت مثلها لقضاتنا بالمقبولة»(کتاب القضاء (للآغا ضیاء)، ص67)

هرچه که از شئون قضاء باشد یا از شئون قضات در عصر ائمه(ع) که قضات جور بودند، بوده است، همانها برای قضات ما هم ثابت است. نتیجه این است که چون آنها می توانند الزام به احضار کنند، این قاضی هم می تواند الزام کند. به تعبیر دیگر اگر ایذاء باشد، در شرع دلیل داریم که قاضی می تواند ایذاء کند. چون این دلیل نسبت به دلیل حرمت ایذاء، نسبتشان عموم و خصوص می شود. دلیل خاص داریم که برخی از ایذائات جایز است؛ از آن جمله ایذائی که در احضار خصم وجود دارد که این را شرع اجازه داده است  چنانکه در عرف هم جایز است.

اشکال سوم

در قسمت اخیر حکم بر غائب را مطرح کرده اند. پاسخش این است که؛

اولا احضار، جای حکم بر غائب را نمی گیرد. از این جهت که با احضار می توان حد و حدود آن ظلم و تعدی را کشف کرد و اگر احضار لازم نباشد، قهرا آن خصم هم خودش را مجاز می داند که حاضر نشود. چرا بعضی از افراد، با وجود اینکه شکایتی برای آنهاست ولی در محکمه حضور پیدا نمی کنند؟ چون می دانند اگر به دادگاه بروند، خیلی از چیزهایی که دادگاه نمی داند، علم پیدا می کند. لذا احضار گاهی از اوقات لازم است برای کشف حقیقت چون همه آنچه را که مدعی مطرح می کند که قابل اثبات نیست چون ممکن است بینه نداشته باشد و یکی از راه ها، اقرار است و اقرار یکی از راههایش احضار است. پس اینطور نیست که بگوییم احضار یک چیز جدایی است که ربطی به رسیدگی ندارد.

ثانیا حکم علیه غائب ولو ممکن است، ولی قطعی نیست. چون از نظر فقهی مسلم است که «الغائب علی حجته»(کافی، ج5، ص102) چون اگر حکمی علیه غائب صادر شد، بعدا می تواند بیاید و حجت و دلیل خود را اقامه کند و جلوی آن حکم را بگیرد. چرا مدعی می گوید باید خصم احضار شود؟ چون می خواهد به یک حکم قطعی برسد، نه به یک حکم معلّق. قاضی به مدعی می گوید تو از من انتظار احضار نداشته باش برای اینکه من رسیدگی می کنم و حکم را علیه غائب صادر می کنم. جوابی که مدعی می تواند بدهد این است که تو می خواهی علیه غائب حکم کنی و در این صورت ممکن است که او برود و وکیل بگیرد و پدر من را دربیاورد و این حکم باعث فیصله نیست. حکم علیه غائب کش دادن دعواست. حکم علیه غائب موجب استیفاء حق مدعی نیست و برای او قانع کننده نیست چون حکم علیه غائب، ملازمه با استیفاء تام حق مدعی ندارد و همچنان گرفتاریهایی را برای مدعی دارد و این پرونده مفتوح است تا اینکه غائب بیاید و حرف های دیگری بزند.

لذا این فرمایش مرحوم سید که احضار لازم نیست، خود این یک ایذاء برای مدعی است. شما می خواستید که ایذاء ایجاد نشود ولی این خود ایذاء برای مدعی شد و یک استخوان  لای زخم است. باید احضار صورت بگیرد و این یک روش عقلایی است و فقط باید جلوی شکایات بی خود و بی جهت گرفته شود.