---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

درس فقه، کتاب القضاء، سال تحصیلی 94-95، جلسه هجدهم، 94.9.30

درخواست احضار(2)

بررسی ادله وجوب احضار

 

مقدمه

مرحوم محقق فرمودند اگر شخصی به حاکم مراجعه کند و طرح دعوا نماید، بر حاکم لازم است که خصم او را به مجلس حکم احضار کند. بحث در این بود که اولا چه دلیلی برای احضار به محکمه وجود دارد و ثانیا بر فرض وجوب احضار، آیا این حکم مطلق است یا مطلق نیست و قید و شرط دارد(نسبت به بعضی از موارد احضار لازم است و در برخی از موارد خیر)؟

دلیل وجوب احضار

در بخش اول اینکه دلیل لزوم احضار خصم به محکمه چیست؟ وقتی شخصی به قاضی مراجعه کرده است و علیه کسی طرح دعوا کرده است و درخواست احضار «مدّعی علیه» دارد، آیا تکلیفی برای احضار فردی که از او شکایت شده است، به قاضی متوجه است؟

دو استدلال صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر دو استدلال برای وجوب احضار ذکر فرموده اند؛

1- «لتعلق حق الدعوی به»(جواهرالکلام، ج40، ص134) کسی که به محکمه رجوع می کند، دارای حقی است چون یکی از حقوق انسان ها در یک نظام اجتماعی، «حق الدعوی» است، یعنی اگر احساس کردند که شخصی به آنها ظلم و تعدّی کرده است، می توانند شکایت کنند. «حق الدعوی» عبارت اُخرای این است که شخص می تواند شکایت کند و باید بر این شکایت ترتیب اثر داده شود. اما صرف اینکه کسی به محکمه مراجعه کند، فقط بتواند شکایت کند اما شکایت او را پاره کنند و پیگیری و اعتنایی نکنند، این تناقض با «حق الدعوی» دارد. وقتی «حق» پذیرفته می شود، از طرف دیگر «تکلیف» برای دیگران ایجاب می شود. این «حق» هم، اثر و خاصیتی دارد و اولین اثر این حق، «تکلیفی» است که نسبت به قاضی پیدا می شود. پس مبنای این احضار الخصم به محکمه، قبول «حق الدعوی» برای افراد است. شخص می توانست دعوی و طرح شکایت نکند و اغماض کند اما حالا که مراجعه کرده است، حاکم باید ترتیب اثر دهد.

2- «لاقتضاء منصبه ذلک»(همان) منصب قاضی اقتضای این احضار را دارد. شأن قضاوت همین است که رسیدگی کند و احضار کند و مراحل دیگری که برای قضاء وجود دارد را پیگیری و اجراء کند. و یکی از مواردی که در رسیدگی نیاز است، «احضار» است و قاضی که منصبش، «منصب فصل خصومت» است به اقتضائات منصب خود باید ملتزم شود و یکی از این اقتضائات، «احضار خصم» است.

صاحب جواهر به این دو دلیل اکتفا کرده اند، اما دلیل سومی هم وجود دارد که بعد بیان خواهد شد. و فعلا بر روی همین دو دلیل مکث و توقفی داشته باشیم.

بررسی استدلال های صاحب جواهر

مدعای ما در این مساله چیست؟ تا بعد ببینیم این دلیل برای اثبات آن مدّعی کفایت می کند یا خیر. مدّعی این است که اگر کسی به محکمه مراجعه کرد و درخواست احضار خصم را داشت، احضار لازم است یا نه؟ «اذا التمس الخصم احضار خصمه مجلس الحکم» این عبارت محقق است و عبارت فقهای دیگر هم همین است. شخصی به محکمه مراجعه می کند، طرح شکایت علیه شخصی می کند و می گوید او را احضار کنید، وظیفه حاکم در اینجا چیست؟ بحث از «احضار» است و این دو دلیل برای اثبات این حکم کفایت نمی کند. توضیح مطلب آنکه:

یک موقع این است که می گوییم اگر کسی طرح شکایتی می کند، قاضی باید رسیدگی کند، این درست است. اما آیا رسیدگی کردن قاضی ملازمه با «احضار خصم» دارد؟ این ملازمه ممنوع است چون در کلمات بزرگان توسعه ای در احضار وجود دارد که با این توسعه، لزوم احضار را نمی توان اثبات کرد. چون در ادامه عبارت محقق در شرایع این است: «سواء کان حرّر المدّعی دعواه أو لم یحرّرها»(شرائع الاسلام، ج4، ص70) یعنی احضار خصم لازم است انجام بگیرد، چه شخص مدّعی دعوای خود را تحریر کرده و توضیح داده باشد و قاضی به این نتیجه رسیده باشد که این دعوا، دعوای معقول و ممکنی است و چه تحریر دعوا صورت نگرفته باشد، باز هم باید احضار خصم صورت بگیرد.

اشکال همینجاست که اگر گفته شود قاضی وظیفه رسیدگی دارد، معقول است. چون قاضی باید به این «حق الدعوی» رسیدگی کند و لازمه آن این است که اعتناء کند. همچنین او نصب شده است برای رسیدگی کردن که دلیل دوم جواهر باشد. هر دو ملازمه تام است. اما شما می خواهید مطلب اضافه ای را اثبات کنید و آن اینکه قبل از هرگونه اقدامی، خصم باید احضار شود. این چه ملازمه ای دارد؟! این ملازمه ممنوع  است. قاضی، اول اطلاعات را می گیرد و بعد می بیند که پایه و اساسی برای این دعوا و شکایت هست یا همه آن موهومات است. این دلیل نمی شود که چون هرکسی حق الدعوی دارد، لازمه اش این باشد که از همان اول احضار الخصم کند. بحث ما در «احضار» است و می شود برای احضار، در نظر گرفت که قبلش «فی الجمله تحریری» لازم است و بعد نوبت به احضار می رسد. اما اینکه همه این مراحل را نادیده بگیرید و بعد بگویید «سواء کان حرر المدعی دعواه أو لم یحررها» این را با آن حق نمی شود اثبات کرد.

پس اشکال نسبت به استدلال اول این است که «حق الدعوی» ثابت است و ما قبول داریم که هرکسی که احساس می کند مورد تعدّی قرار گرفته است، حق دارد که برود و شکایت کند و شکایت از او اخذ می شود و باید امکان شکایت کردن وجود دارد. این مطلب تام و تمامی است، اما لازمه اش این نیست که بدون طی مراحل دیگر بلافاصله احضار صورت بگیرد، بلکه ممکن است که حلقه ای وجود داشته باشد که بعد از اینکه رسیدگی آغاز شد، اگر تحریر دعوا شد، آن وقت زمینه برای احضار هم فراهم شود که در آن مرحله هم «ان قلت وقلت »هایی است که به آن خواهیم رسید.

همینطور آن دلیل دوم که مرحوم صاحب جواهر فرمودند که اصلا «لاقتضاء منصبه ذلک»، بله، یکی از شؤون قاضی، «احضار خصم» است، اما اینکه بدون طرح دعوی و بدون اقدامات اولیه، در هر شرائطی باید احضار صورت بگیرد و اصلا قاضی را گذاشته اند که هرکسی که شکایتی داشت، بدون تحریر، احضار الخصم برایش انجام دهد، چه کسی این را گفته است؟ و اگر چنین تلقی ای دارید، خودش «اول النزاع» است. قاضی نصب شده است، برای رسیدگی به دعوی و اگر در این رسیدگی، «احضار» لازم باشد، احضار هم باید بکند، اما اینکه به صورت مطلق و در همه شرائط، باید احضار صورت بگیرد، چنین چیزی دلیلی برایش وجود ندارد.  

تحریر دعوی و لزوم بررسی آن، تضییع حق نیست چون اینکه این دعوا به حق است، احراز نشده است. اول باید این حق احراز شود و بعد گفته شود که تضییع حق شده است. ما احتمال می دهیم که این شخصی که آمده و شکایتی کرده است، حقی از او تضییع شده باشد. این احتمال مربوط به قبل از تحریر دعواست. این احتمال را قاضی نباید پشت گوش بیندازد و باید ترتیب اثر بدهد. ترتیب اثر این است که او را می نشاند و به او می گوید: توضیح بده. اگر توضیح داد و توضیح معقولی بود، نوبت به «احضار» می رسد. این «حق الدعوی» لازمه اش رسیدگی است و اگر لازمه رسیدگی، احضار الخصم است، باید انجام شود. اما اگر از همان اول، هرکسی که رفت و طرح شکایتی کرد، قبل از اینکه معلوم شود که شکایتش پایه و اساسی دارد یا خیر، احضار صورت بگیرد، غیر معقول است و فقط فقهاء آن را به این شکل مطرح کرده اند.

تحریر دعوی قبل از احضار راه حل تزاحم حقوق

نکته دیگر اینکه؛ مساله «تضییع حق» همانطور که اشاره شد، در حد یک احتمال است، احتمال اینکه در حق شخص، ظلمی شده است چون فرض بر این است که «تحریر» نشده است و اطلاعات کافی نداریم. اما از آن طرف، «احضار الخصم» به محکمه، مؤونه دارد یا نه؟ اقل آن این است که وقت کسی را می گیرد و بالاتر از آن، جنبه حیثیتی هم دارد. فکر نکنید که هرجور حضور در دادگاه با حیثیت افراد منافات دارد. این خلط صورت نگیرد. خیر، دادگاه رفتن، ذاتا موجب ابتذال نیست. مثلا «قاضی» به دادگاه می رود و یا «شاکی» به دادگاه می رود و یا شخص در دادگاه به عنوان «شاهد» و مطّلع حاضر می شود، این ها موجب ابتذال نیست. آنچه که موجب ابتذال است، این است که شخص به عنوان «متّهم» در دادگاه حضور پیدا کند. در عرف، برخی می گویند که پای من به کلانتری باز نشده است. این یعنی که من اهل خلاف نیستم.

حالا این دو را با هم مقایسه کنید؛ در نظام اجتماعی زندگی می کنیم و دعوا به وجود می آید و ناچاریم به دعاوی رسیدگی کنیم، حال یا باید «حق الدعوی» را نسبت به شهروندان به رسمیت بشناسیم و شخص را احضار کنیم که اگر آن حق را به رسمیت شناخته ایم ولی یک تضییع حق می شود و آن هتکی است که برای احضار خصم به دادگاه بوجود می آید. و یا گفته شود که احترام خصم را نگه داریم و در این صورت لازمه اش این است که به شکایات مردم رسیدگی نشود. اینجا با دو حق که مورد تزاحم است، روبرو هستیم و راه حلش «تحریرالدعوی» است. می گوییم «طرح و تحریر دعوی» کن و بعد احضار هم انجام می شود، برای اینکه احضار بی پایه و الکی نباشد. این یک راه حل عقلایی برای جمع این دو حق، در تزاحم این دو حق است. و الا اگر یک طرف گرفته شود، لازمه اش این است که تضییعی برای یک از این دو حق بوجود بیاید. رسیدگی کنید و ببینید زمینه ای برای اثبات حق وجود دارد یا خیر، اگر دیدید که زمینه ای هست که این شکایت واقعیت داشته باشد، احضار صورت می گیرد(هرچند که احضار مشکلات دیگری هم دارد)

پس استدلالی که صاحب جواهر داشتند «حق الدعوی» و «اقتضاء المنصب» بود که این دلیل ها اعم است.

استدلال شیخ انصاری

اما دلیل سوم که دلیل بهتری است، دلیلی است که شیخ انصاری در کتاب القضاء آورده اند و آن اینکه شرع نسبت به شیوه فصل خصومت و روش رسیدگی، روش و طریقه خاصی را به ما ارائه نکرده است. بله؛ گفته است که مدّعی باید بینه بیاورد و الا منکر قسم می خورد اما اینکه اگر کسی شکایت کرد، خصم را احضار کنیم یا نکنیم، در نصوص ما نیست و یا اینکه حاکم شخصی را بفرستد، سراغ خصم تا اطلاعاتی از او بگیرد، این هم نیامده است. این عدم ورود شرع یعنی همین روش های متعارف رسیدگی را پذیرفته است و روش متعارف، «احضار الخصم» است یعنی کسی شکایت کند، طرف دعوا را احضار می کنند. پس شرع هم همین روش را قبول می کند:

«و لعلّه لأنّه المتعارف فی أعداء المستعدی و انتصار المظلوم و إحقاق الحقوق الذی أمر به القاضی، فإنّ المتّبع فی مثل ذلک هو الطریق المتعارف المعمول بین الحکّام العرفیة»(القضاء و الشهادات، ص161)

شاید دلیلش این است که این راه در کمک کردن به کسی که از قاضی کمک می خواهد، متعارف است. قاضی وظیفه اش انتصار المظلوم و احقاق الحقوق است و شیوه متعارف همین است. آنچه که معیار است، شیوه متعارفی است که بین قضات عرفی وجود دارد و شرع هم چون چیزی را بیان نکرده است یعنی قضات شرع هم در همان روش ها مثل قضات عرف عمل کنند.

این استدلال، از جهت مبنایی درست است اما اشکال این است که آیا در قضات عرفیه قبل از طرح دعوی، احضار الخصم صورت می گیرد؟ و یا بعد از مرحله ای از رسیدگی و بررسی اجمالی (و نه برای اثبات دعوی که مرحله بعد است، بلکه) برای روشن شدن ماهیت دعوی که دعوا بر چه چیزی است و چنین دعوایی امکان پذیر است یا خیر.

اگر ما مبنا را روش متعارف در محاکم عرفیه قرار دهیم، باز نمی توانیم این کلام محقق را اثبات کنیم که «سواء حرّر المدّعی دعواه ام لم یحرّرها» و احضار الخصم باید قبل تحریر الدعوا باید صورت بگیرد چون چنین چیزی در محاکم عرفیه هم قابل اثبات نیست و لذا استدلال سوم هم استدلال ناتمامی است و ما احتیاج داریم که مساله «تحریر دعوی» را در نظر بگیریم.

بیان مرحوم آقای تبریزی برای حق الدعوی

مرحوم آقای تبریزی درباره «حق الدعوی» مطلبی دارند که برگشتش به مطلبی است که صاحب جواهر فرموده بودند چون آقای تبریزی «حق الدعوی» را به این شکل قبول ندارند.

توضیح مطلب اینکه، «حق الدعوی» به دو شکل قابل تقریر است؛ یکی آنچه ما تقریر کردیم و از کلام صاحب جواهر هم همین معلوم می شود که «حق الدعوی» یعنی حق شکایت کردن و حق دادخواهی. و در این عبارت ها این حق به رسمیت شناخته شده است و اثر هم دارد و اثرش این است که قاضی به این دعاوی رسیدگی می کند.

اما معنای دوم «حق الدعوی» این است که قاضی ترتیب اثر فعلی در رسیدگی خود می دهد که این معنای اخص است یعنی آن اقداماتی که قاضی روی این دعوا می خواهد انجام دهد که این اقدامات بعد از تحریر دعوی است. ایشان می فرمایند که حق دعوی به معنای دوم را قبول داریم و حق دعوی به معنای اول را قبول نداریم. پس نتیجه این است که بعد از تحریر دعوی، تازه حق دعوی برای مدعی به اثبات می رسد یعنی می تواند مطالبه کند که چرا به پرونده رسیدگی نشده است اما قبل از تحریر دعوی حق الدعوایی ندارد. پس «حق دعوی» مقیّد است و قیدش هم همان تحریر دعوی است و اقداماتی که قاضی باید انجام دهد، بعد از تحریر الدعوی است که از جمله آن اقدامات، «احضار الخصم» است. این مطلبی که مرحوم محقق اینجا فرمودند و صاحب جواهر هم توضیح دادند که قبل از تحریر، بر اساس این حق، احضار صورت می گیرد، مرحوم آقای تبریزی منکر چنین حقی هستند و می گویند که قبل از تحریر، حقی تحقق پیدا نکرده تا اثری مثل احضار الخصم داشته باشد:

«لاموجب علی القاضی فی توجیه الطلب الی الخصم بالحضور مجلس الحکم قبل تحریر المدّعی دعواه ... لانه ما لم یثبت کون دعواه مسموعه لایثبت للمدعی حق الدعوی»(اسس القضاء و الشهادات، ص115)

«حق الدعوی» مبتنی بر تحریر الدعوی است و بعد از اینکه حق الدعوی اثبات شد، آن وقت می توان انتظار احضار الخصم داشته باشیم.