---

درس گفتارها، تقریراتی است که توسط بعضی از شاگردان استاد تهیه شده است و بدیهی است که نمی تواند منعکس کننده تام و تمامی برای دیدگاه ایشان تلقی شود.

---

درس فقه، کتاب القضاء، سال تحصیلی 94-95، جلسه هفدهم، 94/9/28 

درخواست احضار(1)

 

طرح مساله

«إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحکم أحضره إذا کان حاضرا سواء کان حرّر المدّعی دعواه أو لم یحرّرها»(شرائع الإسلام، ج 4، ص 70)

بحث در این است که اگر شخصی مراجعه به حاکم کند و طرح دعوا و شکایتی علیه شخصی کند و از قاضی کمک بخواهد که به شکایت او رسیدگی کند و حق او را بگیرد و خصمش را به دادگاه احضار کند. در اینجا یک مساله این است که قاضی چه وظیفه ای دارد و یک مساله دیگر اینکه آیا می توان خصم را به مجلس قضاوت و محکمه احضار کرد یا باید احضار کرد و یا خیر؟

بحث ما در جنبه اول نیست که اگر مراجعه به قاضی کرد، قاضی وظیفه رسیدگی دارد، این «مفروغ عنه» است. آنچه مورد بحث است، این است که اگر درخواست کسی که شکایت کرده، این است که «خصم را به محکمه احضار کنید»، آیا براساس این درخواست، وظیفه ای متوجه قاضی می شود که خصم را احضار کند یا نه؟ و آیا احضار خصم به طور کلی لازم است؟ و یا برخی از موارد لازم است و برخی از موارد لازم نیست؟

مرحوم محقق فتوایشان این است که مساله دارای دو صورت است؛ اول اینکه خصم «حاضر» است و صورت دوم اینکه خصم «غائب» و مسافر است. اگر خصم در همان شهری است که می خواهند او را احضار کنند، در اینجا احضار او لازم است. اما اگر در شهر دیگری است که مشقت سفر برای او وجود دارد، در آنجا قیودی است که بعدا به آن خواهیم رسید. فعلا بحث در صورت اول است که شخص در شهر وجود دارد و شکایتی علیه او شده است و درخواست احضار او شده است. آیا در این صورت احضار لازم است یا خیر؟

در عبارت «شرایع»، «سواء» دارد و می فرمایند حکم احضار خصم ثابت است در هر دو صورت؛ چه آن کسی که مدعی است و طرح شکایت کرده است، دعوای خودش را تحریر کند و چه تحریر نکند. منظور از «تحریر دعوا» در اینجا، این است که چه در نزد حاکم دعوای خودش را توضیح دهد و با توضیح خود اثبات کند که دعوای من دعوای معقول و موجّهی است و چه این کار را نکند. مثلا کسی شکایت می کند و می گوید «من از فلان شخص فلان طلب را دارم و او هم وضع مالی اش خوب است و نمی پردازد»، این را یک موقع تحریر می کند یعنی اسناد و مدارک ارائه می کند و تحریر دعوا می کند تا بگوید وجهی برای دعوای من هست و نشان می دهد که یک ادعای پوچ و الکی نیست. ولی مرحوم محقق می گوید که برای احضار خصم، نیازی به تحریر دعوا هم نیست و همین که دعوای خود را پیش قاضی مطرح کرد، قاضی وظیفه دارد که طرف مقابل را احضار کند.

این متن مرحوم محقق است که مورد توافق و تسالم مشهور فقهاء هم هست و به ندرت کسانی در این زمینه مناقشه ای داشته اند؛ چه در بین قدماء و چه در بین متاخرین.

قبل از ورود به مساله عرض کنیم که این مساله، مساله منصوصی نیست و به طور کلی، روایتی در این زمینه نداریم و باید این مساله را بر اساس قواعد بررسی کنیم و ببینیم مقتضای قواعد در آن چیست.

دو مشکل

دو مشکل اینجا وجود دارد که باید رسیدگی و بررسی شود؛

اول اینکه؛ اساسا احضار به دادگاه، کار آسان و ساده ای نیست بلکه کار دشوار و پر معونه ای است، الان هم همینطور است. اینکه فلانی را به دادگاه احضار کرده اند، یک نقطه ضعف است و از نظر روحی راحت نیست که انسان در  دادگاه حضور پیدا کند. با وجود اینکه این کار، «دون شأن» یک فرد موجّه است، شخصی،  کسی را به دادگاه احضار کند ولو اینکه مطلب و یا مدرکی هم برای اثبات نداشته باشد. این احضار، خودش ناراحتی روحی شخص است یا خیر؟

دوم اینکه؛ مخصوصا اگر شخص یک فرد متشخّص و مشهور و جزء رجال باشد، همین احضار کردن می تواند به شخصیت او لطمه وارد کند. برای افراد متشخّص حضور در محکمه، کار راحتی نیست و نمی توان گفت که هرکسی از دیگری شکایتی دارد، ما او را احضار می کنیم. علاوه بر اینکه اصل احضار مشقّت دارد، به خصوص برای «ذوی المروّات» معونه زائده دارد. ممکن است که طرح دعوا علیه خانم هایی وجود دارد که «مخدّره» هستند(نه «برزه») مثل خانم هایی که کسی آنها را نمی بینند و تصویر آنها را نمی بیند، در صداوسیما حضور پیدا نمی کنند یا در اجتماع حضور پیدا نمی کنند که احضار این افراد به لحاظ اجتماعی و حیثیتی دادگاه، مشکل است.

در این زمینه چه باید کرد؟ و با فرض اینکه احضار صورت گرفت و فرد امتناع کرد چه برخوردی باید کرد؟ که اینجا بحث قوه قهریه پیش می آید. و بحث پیش می آید که اگر این احضار به لحاظ مالی هزینه داشته باشد، هزینه را چه کسی باید بپردازد؟ چون قبلا گفتیم هزینه های قضاوت(یعنی شخص قاضی) به عهده بیت المال است، اما آیا این هزینه ها هم بر عهده بیت المال است؟ و یا اینکه خود شخصی که شکایت کرده است باید آن را بپردازد؟

پیشینه مساله

برای اینکه با فضای بحث آشنا شویم، اقوال مختلف در این زمینه و فتاوای اهل سنت را بررسی می کنیم. چون این مساله از مسائلی است که از فقه عامه به فقه ما وارد شده است و نصوص ما در این زمینه چیزی ندارد.  

دلیل اینکه این مساله از فقه عامه وارد شده است، این است که آنها حکومت داشتند و در حکومت هایشان به مشکلاتی برخورد می کردند و فقهاء و علمایشان متصدی این بودند که این مشکلات را حل کنند. لذا این مساله، درصدد پاسخ به یکی از آن مشکلات است. اگر قبل از انقلاب این مساله را از ما می پرسیدند:  «کسی علیه یکی از شخصیت های رژیم طرح دعوا می کند، آیا این اشکال دارد؟» جواب در طول تاریخ راحت بود که «نه! چه اشکالی دارد؟ آنها هم مثل بقیه افراد» اما بعد از اینکه متصدی حکومت شدیم، دیگر اظهارنظر کردن ساده نیست و کم کم این مساله شکل می گیرد که بین شخصیت ها و افراد عادی فرق و تمایزی است و باید عرف را در اینجا ملاحظه کنیم و بعضی افراد هستند که اگر احضار شوند، «دون شأن» شان است و برخی دیگر «دون شأن»شان نیست و مساله «شأن» در فقه ما جایگاهی دارد.

آن وقت شاید، کسی این مساله را مطرح کند که با این وضع حق کسی که شاکی است، ضایع می شود. پاسخ این است که نمی گوییم که به طور کلی اگر خصم از افراد متشخّص است، به محکمه نیاید، بلکه یک قیدی به آن اضافه می کنیم و آن اینکه بعد از «تحریر دعوا» به دادگاه بیاید. یعنی بعد از بررسی، اگر قاضی دید که دعوا معقول است، او را احضار می کند و اگر دید که پایه و اساسی ندارد، رعایت شأن در اینجا صورت می گیرد.

بهرحال «عامه» با این مسائل درگیر شده اند و زودتر آن را مطرح کرده اند و بعدا فقه ما هم درگیر شده است. البته علمای ما سعی کرده اند که با مبانی خودمان مساله را مطرح کنند نه با مبانی عامه.

کلام شیخ در خلاف و مبسوط

مرحوم شیخ در «خلاف» این مساله را مطرح کرده است:

«إذا استعدى رجل عند الحاکم على رجل و کان المستعدى علیه حاضرا أعدى علیه و أحضره، سواء علم بینهما معاملة أو لم یعلم و به قال الشافعی و أهل العراق. و قال مالک: إذا لم یعلم بینهما معاملة لم یحضره لما روی عن علی علیه السلام أنه قال: «لا یعدی الحاکم على خصم إلا أن یعلم بینهما معاملة» و لا مخالف له»(الخلاف، ج 6، ص 235)

ولی شیخ در خلاف این مطلب را نمی پذیرد و می گوید که طرح شکایت نسبت به هرکسی که صورت گرفت، باید او را احضار کرد و علت آن این است که اگر ترتیب اثر داده نشود، اکثر حقوق مردم ضایع می شود و باید شخص حاضر تا معلوم شود که در دادگاه چه خبر است و اگر قید و شرطی بگذارید، هر قیدی حقوق مردم را ضایع می کند:

«لأنه لو لم یحضره إلا بعد أن یعلم بینهما معاملة أفضى إلى إسقاط أکثر الحقوق»(همان)

 بعد ایشان می گوید که آن روایتی که مالک از امیرالمومنین(ع) نقل کرده، از طریق معتبری به دست ما نرسیده است(همان).

مرحوم شیخ در «مبسوط» هم عبارتی دارد که آن عبارت را متون بعدی هم عینا آورده اند:

«إذا استعدى [به معنای طلب النصره] رجل عند الحاکم على رجل لم یخل المستعدى علیه من أحد أمرین إما أن یکون حاضرا أو غائبا، فإن کان حاضرا اعتدى علیه و أحضره، سواء علم بینهما معاملة أو لم یعلم و هو الأقوى عندنا. و لیس فی ذلک ابتذال لأهل الصیانات و المروات فان علیا علیه السلام حضر مع یهودی عند شریح»(المبسوط، ج 8، ص154)

این بخش آخر، جواب یک اشکال است و آن اشکال که احضار کردن شخصیت ها، بی احترامی به آنهاست. ایشان می فرمایند: خیر؛ این چه بی احترامی ای است و چه اشکالی دارد؟! مگر امیرالمومنین(ع) با طرف یهودی خود در دادگاه حضور پیدا نکرد؟ در واقع مرحوم شیخ می خواهد بفرمایند که این شأن و شئونات با اسلام سازگار نیست و این ها شئونات متوهّم است که برای افراد درست می کنیم. اگر بناست که «شأن» در نظر گرفته شود، امیرالمومنین شأنش از همه بالاتر است. در واقع مرحوم شیخ می فرمایند این عرف ها، عرف های درستی نیست و باید آن را بهم زد و فرقی بین حاکم و رعیت از این جهت نیست و همه علی السویه باید بروند و بیایند. اینکه الان «دون شأن» شده است به این علت است که آقایان نرفته اند و این جوّ به وجود آمده است و الا اگر بروند و بیایند، یک امر عادی می شود، همانطور که در شخص در صف نانوایی می ایستد و دون شأنش هم نیست.

 امیرالمومنین(ع) جای خود، عمر هم مراجعه به دادگاه می کرده است پس کسانی که بحث «شأن و شئون» را مطرح می کنند، طبق الگوی امیرالمومنین(ع) که نیستند هیچ، طبق الگوی عمری هم نیستند. این یک مرحلة تنزّل:

«و حضر عمر مع أبىّ عند زید بن ثابت لیحکم بینهما فی داره»(همان)

شیخ طوسی مرحله دوم تنزّل را هم دارند و آن منصور دوانیقی که او هم وقتی اختلاف و نزاع پیش می آمد، در محکمه حضور پیدا کرد و هیچ مشکلی هم وجود نداشت. یعنی اگر مبنایتان را نظام عباسی هم قرار دهید، باز هم مشکلی پیش نمی آید. یعنی شیخ می فرمایند که این ها در گذشته «دون شأن» نبوده است:

«و حجّ المنصور فحضر مع جمّالین مجلس الحکم لحلف کان بینهما»(همان)

یک راهِ وسطی را هم بعضی مطرح کرده اند و آن اینکه قاضی این افراد خاص را محترمانه به خانه خود دعوت کند، چون دادگاه اسم خوبی نیست بلکه او را بازجویی می کنند. یک راه این است که به خانه قاضی برود و یا اینکه قاضی کسی را به منزل او و یا محل کار او می فرستد تا سوالاتی را از او بپرسد و بعد اگر صحت داشت، او را به دادگاه فرا می خواند:

«قال بعضهم إذا کان من أهل الصیانات لم یحضره الحاکم إلى مجلس الحکم بل یستدعیه إلى منزله و یقضى بینه و بین خصمه فیه و إن لم یکن من أهل الصیانات أحضره مجلس الحکم.»(همان، ص155)

این «بعضهم»، از عامه است ولی مشابه آن از «ابن جنید» هم نقل شده که افراد محترم را نباید به دادگاه دعوت کرد.(مختلف الشیعه، ج8، ص428) ما اثری از ابن ابی جنید مستقیما نداریم و فقط نقل قول های غیر مستقیمی است که در اختیار ماست و بخش مهمی از این نقل ها را هم مرحوم علامه در «مختلف» آورده است و بعد از مرحوم علامه، آثار او از بین رفته است. آثار ابن جنید و ابن ابی عقیل از این جمله است. مرحوم آقای بروجردی این پیشنهاد خوب را داده بودند که عده ای فتاوای ابن جنید و ابن ابی عقیل را از منابع استخراج کنند و خودشان فقه ابن ابی عقیل و ابن جنید را بازسازی کنند. این کار را غربی ها خیلی انجام می دهند و محققان ما هم الگوبرداری کرده اند و با استفاده از این منابع دست دوم جمع آوری و بازسازی می کنند که برخی از بزرگان ما مثل آشیخ علی پناه اشتهاردی و بعدا هم افرادی این کار را کرده اند.

اشکال مقدس اردبیلی

این فضای کلی بحث و مشکلاتی است  که در این زمینه وجود دارد ولی کسی که در این زمینه با علماء همراهی نکرده است و اشکال کرده است، مرحوم مقدس اردبیلی است. اشکال ایشان اشکال جدی ای است. و آن اینکه درست است که قاضی و حاکم برای استیفاء حقوق است و ثانیا درست است که به همة شکایات هم باید رسیدگی شود چون حقوق همه افراد محترم است و ثالثا درست است که حتی نسبت به خلیفه مسلمین یا پایین تر او، اگر طرح شکایتی است و علیه او ادعایی است، همه اینها باید رسیدگی شود؛ ولی با توجه به اینکه حضور در محکمه به لحاظ عرفی، کار سخت و مشکلی است و برخی افراد محترم هم خیلی راحت، حاضر نیستند حضور در دادگاه پیدا کنند، رعایت شأن انسان ها اقتضاء می کند که «تحریر دعوا» صورت بگیرد و بعد احضار صورت گیرد. یعنی به صرف ادعاء، نباید فورا کسی را احضار کرد، باید معلوم شود که واقعا زمینه ای برای دعوی هست یا خیر. اگر قاضی دید که مساله قابل توجهی است، احضار می کند و اگر دید که فرد، انسانِ مردم آزاری است، به دعوای او ترتیب اثر داده نمی شود.

پس اینکه مرحوم محقق فرموده است:«اذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحکم أحضره إذا کان حاضرا سواء کان حرّر المدعی دعواه أو لم یحرّرها» درست نیست و بعد هم صاحب جواهر اضافه کرده است که «سواء کان من أهل المروات أم لا»(جواهرالکلام، ج40، ص134) این هم نمی شود به این شکل مطرح شود.

بهرحال نمی شود افراد موجّه و محترم را به این سادگی هتک حرمت و حیثیت کرد. افرادی هستند که این عمل برای آنها عادی است و هر روز در دادگاه ها حاضر می شوند و زدوخورد دارند، اما این دلیل نمی شود که بقیه افراد هم اینگونه باشند حتی اگر اصلا سمتی هم نداشته باشند، باید رعایت حال آنها را کرد. بهرحال این مطلب را که جناب مقدس اردبیلی مطرح کرده است، خیلی از علمای بعد را به تامّل وادار کرده است.

«و فی الوجوب بل الجواز تأمّل إذ مجرد الطلب إلى مجلس القاضی و الدعوى ضرر و إهانة، ففعل ذلک من غیر ظهور موجب محل التأمّل ... على أنّ تحریر الدعوى لا یضرّه بوجه، فإن ثبت الإجماع، و إلّا ففیه ما ترى.»(مجمع الفائدة، ج 12، ص91)

تا ببینیم مناقشات جناب اردبیلی، چه جواب هایی دارد. بعد شیخ انصاری وارد شده است و جواب هایی به مقدس اردبیلی داده است. البته بحث ها مقداری عرفی است بیشتر از اینکه جنبه فقهی داشته باشد.