درس فقه، کتاب القضاء، سال تحصیلی 94-95، جلسه شانزدهم، 94/9/2

فروع تنازع مرتبط با رشوه از مکاسب شیخ(5)؛

فرع سوم: اختلاف در هبه صحیحه یا رشوه

(اصاله الضمان(3

 

خلاصه بحث های گذشته

آخرین فصل بحث رشوه این بود که گاهی تنازع بین طرفین است و بذلی هم صورت گرفته است و اینکه بذل برای چه بوده است، مورد اختلاف است. این اختلاف به این خاطر است که آثار بذل مختلف است مثلا اگر تحت عنوان «هبه» باشد، موجب ضمان برای گیرنده(قاضی) نیست و اگر تحت عنوان «رشوه» باشد، موجب ضمان برای قاضی است و پرداخت کننده می تواند مثل یا قیمت آن را بگیرد. البته این مباحث علی المبناء انجام می گیرد و الا قبلا بحثی کرده بودیم که «رشوه» مورد ضمان است یا خیر و مناقشاتی در مساله وجود داشت.

سه صورت از صور تنازع را مرحوم شیخ انصاری در مکاسب مطرح فرموده بودند که ما هم، همان سه صورت را صحبت کردیم. صورت سوم این بود که کسی که بذل کرده است، ادعا می کند که آنچه را داده است، رشوه است و نتیجه می گیرد که قاضی چون رشوه گرفته است، ضامن است و آنچه را که از من گرفته است ولو از بین رفته یا خرج کرده است، باید قیمت یا مثلش را پس بدهد. قاضی را هم که احضارش کرده اند، منکر این نیست که چیزی نگرفته است، اما قائل است که آنچه گرفته، هبه بوده است ولو اینکه هبه فاسد باشد و طبق قاعده «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» عقد هبه، عقدی است که نه در صحیحش ضمان است و نه در فاسدش.

تقدم قول هرکدام مبتنی بر این است که قول کدام یک مطابق با اصل باشد. اصلی که اینجا وجود دارد، «اصالة الضمان» است و ما در جلسات پیش در این مورد صحبت کردیم و مناقشاتی وجود داشت که نمی شود به این اصل استناد کرد. یکی این بود که این اصل، «استصحاب» است اما «استصحاب عدم ازلی» است که این را مفصّل بحث کردیم و رفع اشکالی را که آقای خویی به تبع استادشان داشتند، از نظر ما این رفع اشکال قانع کننده نبود. و اشکال دوم، اشکال اصل مثبت بود که از کلمات برخی از فقهاء استفاده می شود که این را هم صحبت کردیم. اشکال سوم هم تمسک عام در شبهه مصداقیه بود که آن را هم بحث کردیم.

اصاله الضمان آقای سبحانی

نوع دیگری از استدلال، غیر از استدلال به «علی الید» و قاعده ای که مرحوم آقای خویی استدلال کرده بودند، نیز وجود دارد و آن اینکه، اساسا اصل اوّلی در اموال، «ضمان» است و هرکجا شک کردیم مرجع این اصل است. بعضی از علمای معاصر و فعلی ما مثل آقای سبحانی این مطلب را مطرح کرده اند که اصل اوّلی ضمان است.(نظام القضاء و الشهاده فی الشریعه الإسلامیة الغراء، ج 1، ص321)

تقریری که برای این مطلب دارند، این است که «اصالة البرائه» در مورد اموال و اعراض و نفوس دیگران جاری نمی شود. یعنی اگر شک شود که در مال دیگران می توان تصرّف کرد یا خیر، نمی توان گفت که «اصالة البرائه» جاری می شود و مانعی ندارد. «آیا شخص راضی است که بدون اجازه، وارد بر حجره او شویم یا خیر؟» که با یک اصل(که مانع و محذور و اشکالی نیست)، نتیجه گرفته شود که به سراغ زندگی مردم می توان رفت و بعد نسبت به اعراض و جان مردم هم به همین صورت.

مرحوم شیخ در بحث برائت رسائل این مطلب را دارند که در تصرف در اموال و نفوس دیگران، اصل اولی برائت نیست بلکه احتیاط است. یعنی حق قدم گذاشتن به ملک غیر وجود ندارد مگر اینکه رضایت او را داشته باشی و اگر رضایت او نباشد، تصرف ممنوع است. گاهی اوقات، امارات عمومی وجود دارد که می توان تصرف کرد که آن اشکالی ندارد و این اماره، شک انسان را بر طرف می کند مثل مساله ای که در کتاب های فقهی است در مورد نهرهای بزرگی که وجود دارد، خب معلوم است که این آب ها صاحب و مالک دارد ولی در عین حال، عرف می گوید که مقداری از تصرفات(از قبیل شستن دست و صورت و امثال آن) مانعی ندارد. اما همانجا هم اگر تصرف بیشتر بشود(مثل اینکه شخص سطل سطل آب بردارد و ماشین خود را بشوید) که تاثیر دارد در مقدار آبی که وجود دارد، در همانجا هم معلوم نیست که بتوان فتوای به جواز داد. مقصود این است که شک هم اگر شود اصل این است که نباید تصرف کرد.

بررسی

فرمایش ایشان مطلب درستی نیست و باعث تعجب هم هست که چرا این بحث را در اینجا آورده اند. آن مطلبی که شیخ در برائت فرموده است، مطلب درستی است که هرگونه تصرّفی در اموال و حقوق دیگران، ممنوع است مگر اینکه احراز جواز بشود. این یک اصل عقلایی است و نتیجه اش این می شود که به جای اجرای «اصل برائت» در موارد شک، باید در مورد حقوق و اموال مردم، اصالة الاحتیاطی باشیم. و این مساله بسیار بسیار مهمی هم هست. امروزه که در دنیای جدید مساله حریم خصوصی اهمیت پیدا کرده است، این «اصالة الاحتیاط» حمایت جدی از آن حریم خصوصی می کند. تا اینجا را شیخ و دیگران فرموده اند و کاملا معقول است.

اما بحث فعلی ما ربطی به آن مورد ندارد، بحث ما این است که شخصی پولی را به قاضی داده است(تحت هر عنوانی) تا او این پول را مصرف کند یعنی به او تملیک کرده است. اشکال به قاضی، این نیست که چرا در این مال تصرف کرده ای؟ اصلا دافع این پول را داده تا قاضی در آن تصرف کند. البته شرع گفته بود که تو مالک نیستی و حرام است که به آن دست بزنی ولی دافع، برای این داده که قاضی تصرّف و مصرف کند. پس قاضی تصرّف در ملک غیر نکرده است بلکه آن شخص، ملک خود را آورده است و در دست قاضی قرار داده است.

اصلا اینجا دو مطلب است؛ یکی اینکه «آیا قاضی حق دارد که به این مال دست بزند یا نه؟» و مساله دوم اینکه «اگر قاضی به این مال دست زد، ضامن است یا خیر؟» آن اصل عقلایی که شیخ فرمودند، مربوط به جایی است که شخص می خواهد وارد به اموال دیگران شود و آنجا «اصالة الاحتیاط» تابلویی است که می گوید: «وارد نشو» و ربطی به بحث ما ندارد که شخص آمده است و ملک و مال خودش را در اختیار دیگری قرار داده است (و چه بسا اصلا با التماس به او داده است)، برای اینکه کارش راه بیفتد. لذا ربطی به آن بحث که اصل اولی در نزد عقلاء احتیاط است و موجب ضمان است، پیدا نمی کند. به اصالة الضمانی نیاز است غیر از آن حکم اوّلی که در مورد اموال و نفوس عبارت است از «احتیاط و حرمت» که آن جنبه «تکلیفی» قضیه است ولی اینجا، بحث «وضعی» است که «آیا چیزی به ذمه قاضی آمده است یا خیر؟»

«علی الید» تاسیسی یا امضایی؟

مطلب دیگر نسبت به حدیث «علی الید» برای دلیل قاعده ضمان است. استناد به «علی الید» در فقه ما خیلی سابقه دار است ولی از طرفی دیگر این حدیث حدیث معتبری هم نیست و باید ضعف سند این حدیث با عمل اصحاب جبران شود. حال باید بررسی کرد که عمل اصحاب وجود دارد یا ندارد که این از بحث کتاب القضاء خارج است. مرحوم آقای خویی حدیث «علی الید» را قبول ندارند و ضمان را به اقتضای یک قاعده عقلی می دانند نه به اتکاء این روایت. قبلا عرض شد که «ضمان» از تاسیسات شرع نیست یعنی عقلاء چیزی به عنوان «ضمان» دارند و شرع آن را ابداع نکرده است. همانطور که «بیع» یا «اجاره» یک مفهوم عقلایی است و غیر متشرعه هم این ها را در بنائات خود دارند. یکی از چیزهایی هم که اختصاص به متشرّعه ندارد و عقلاء در همه دنیا دارند، همین ضمان است که اگر شخص تصرّف در مال غیر کند، ضامن می شود.

مطلب دوم اینکه؛ «ضمان» در نزد عقلاء دارای ملاکاتی هم هست. «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» دست هر فرد عاقلی داده شود، آن را می فهمد و کاملا عقلایی است و اگر در شرع هم روایت داشته باشیم، می شود تأیید همان امر عقلایی. مثل «احل الله البیع»(سوره بقره، آیه 275) که آیه قرآن است و در عین حال امضای بنای عقلاست و جنبه تاسیسی ندارد.

در این بحث هم، اینکه حدیث «علی الید» به اثبات برسد یا نرسد، سند معتبر داشته باشد یا نداشته باشد و اگر سند معتبر ندارد، عمل اصحاب جبران کند یا نکند؛ اینها تاثیری در بحث فعلی ما ندارد و نباید خودمان را درگیر این مسائل کنیم. بلکه روش بحث این است که در اینگونه موارد، یک «متن» و یک «حاشیه» وجود دارد که «متن» عبارت است از بنائات عقلاء که قبل از اینکه شریعت اسلام هم بیاید، این «متن» در زندگی مردم ساری و جاری بوده است. بعد هم شریعت اسلام، این متن را دیده است و هرکجا اشکال داشته است، حاشیه زده است و یا تخطئه کرده است. هرکجا که دارای حاشیه است یعنی این متن دارای اشکال است و مطابق با حاشیه باید عمل کرد و هرکجا این «فیه اشکال» در حاشیه نیست یعنی این متن دارای اعتبار است. یک مرجع تقلید وقتی «متن عروه» را حاشیه می زند، به این شکل است که سطر به سطر آن را می خواند و لازم نیست که همان متن را مجددا تکرار کند، کافی است که اگر می خواند و به اشکالی رسید، بگوید «و فیه اشکال» و اگر اشکالی نمی بیند با سکوت از آن عبور کند. پیش از اسلام همین مساله بوده و شرع هر کجا در آن اشکالی دیده است، بیان می کند و ما قبول می کنیم و هرکجا که عیب و ایرادی ندارد، معتبر است و جنبه تاسیسی ندارد.

نباید گفت که «علی الید» چه می شود؟! «علی الید» ناظر به همان چیزی است که بین عقلاء، به عنوان قاعده «ضمان» وجود دارد که ماحصل آن، این است که گاهی انسان در مال خود تصرّف می کند که اینجا ضمان مطرح نیست. گاهی از اوقات است که مال خود نیست ولی مالک اجازه صادر می کند، اینجا هم با اجازه مالک، «کانّ» در مال خود تصرّف می کند. یعنی وجود تنزیلی مالک می شود. پس تصرف مالک، گاهی مستقیما صورت می گیرد و گاهی به دیگری می گوید: تصرف کن که این هم تصرّف خود مالک است ولو مباشرت در تصرف ندارد ولی «بالتسبیب» وقتی می گوید رضایت دارم، این تصرف از ناحیه مالک است. و گاهی هم انسان تصرف در مال غیر می کند که نه مالک گفته و نه اجازه ای از جانب اوست که اینجا موجب ضمان می شود و عقلاء هم همین را می فهمند. «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی» معنایش همین است و ناظر به همین مطلب است و موجب ضمان است و مسئولیت مدنی می آورد.

حالا اگر این روایت را ناظر به آن بناء عقلاء قرار دادید، نتیجه اش این است که حدّ و حدود این روایت، همان حدّ و حدود بناء عقلاست؛ نه کمتر و نه بیشتر. و دیگر روایت، اطلاق به غیر مواردی که بناء عقلاء باشد، پیدا نمی کند. در بیع هم همینطور است، اگر بیعی پیدا شد که در نزد عقلاء نیست و خود شخص ابداع می کند «احلّ الله البیع» شامل آن نمی شود و نباید گفت که «احلّ الله البیع» اطلاق دارد بلکه «احلّ الله البیع» امضای همان بناء عقلاء است. و آنچه در نزد عقلاء، بیع نیست با «احلّ الله البیع» تصحیح نمی شود. قبلا مثال زدیم که «خرید و فروش پول» نزد عقلاء وجود ندارد. بله؛ پول های مختلف از کشورهای مختلف را خرید و فروش می کنند که این همه جا هست و معقول است اما اینکه شخص می خواهد از ربا فرار کند و می گوید «من صد هزار تومان به تو قرض می دهم یک ماهه، به صد و بیست هزار تومان» این ربا می شود و حرام است. شما به او یاد می دهید که نگو: «صد هزار تومان قرض می دهم به صد و بیست هزار تومان» بلکه بگو: «صد هزار تومان می فروشم، به صد و بیست هزار تومان به صورت نسیه و یک ماهه». این را ما داریم درست می کنیم و الا این در بین عقلاء وجود ندارد. پس آیه اطلاق ندارد نسبت به هر بیعی را که ما درست کردیم و بناء عقلایی ندارد.

یکی از مشکلاتی که آقایان در مورد «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی» دارند، این است که مواردی است که ضمان نیست (مثل هبه) پس باید اینها را تخصیص بزنیم و از تحت «علی الید» بیرون بیاوریم و اطلاقش را تخصیص بزنیم. این گرفتاری ها به این علت است که «علی الید» را مستقل از بناء عقلاء در نظر گرفته ایم و حالا مانده ایم که سعه و ضیق «علی الید» چطور باید باشد و آیا دلیلی بر تقییدش هست یا خیر.

راه درست در اینگونه موارد، این است که چون حکم جنبه تأسیسی ندارد و جنبه امضایی دارد، اول باید قلمرو بناء عقلاء مشخص شود و بعد گفته شود که این روایت، بناء عقلاء را نشان می دهد مگر اینکه کسی بگوید این روایت، بناء عقلاء را تخطئه می کند و در برابر بناء عقلاست که قهرا جنبه تعبدی پیدا می کند. ولی این روایت در برابر بناء عقلاء نیست که بخواهد جنبه تعبدی داشته باشد. این مطلب چیزی نیست که حرف جدیدی را گفته باشیم بلکه در کلمات علماء وجود دارد و مبنای آن را می توان از فرمایشات آقایان استفاده کرد. ولی برای اینکه فکر نشود که حرف عجیب و غریبی است، به عنوان نمونه و تایید، فرمایش آشیخ محمد حسین اصفهانی را عرض می کنیم:

«إذا کان إثبات الید و التسلیط الخارجی على العین باذن مالکها و رضاه، فان الید حینئذ بمنزلة ید المالک و کما لا ضمان حینئذ عند العرف و العقلاء کذلک لا یعمّ عموم على الید مثل هذا الید حیث انه بتسلیط المالک عن رضاه فانّ عموم على الید وردت مورد إمضاء الطریقة العرفیة و هی على عدم ضمان من کان یده على المال باذن المالک»(الحاشیة القدیمه علی المکاسب(آخر ج5)، ص37)

قهرا این مبنا نمی تواند صور شک را جا بدهد که مورد نظر ما هم همین هست. درست است که اصل ضمان را ما می پذیریم، اما اگر شک کنیم که اذن مالک وجود دارد یا وجود ندارد، این قاعده چیزی را حل نمی کند. شاید کسی بگوید با «استصحاب عدم اذن مالک» آن را درست می کنیم و وقتی احراز کردیم، مصداق برای این قاعده درست می شود ولی به هرحال خود این قاعده، حکم صور مشکوک را قهرا بیان نمی کند.

حکومت اصاله الضمان بر اصاله عدم ضمان

در پایان کلام شیخ در صورت سوم نزاع این آمده که اگر «اصالة الضمان» را آن طوری که مرحوم شیخ و مرحوم آقای نائینی و مرحوم آقای خویی فرمودند(با آن اشکال و تحریرات مختلفی که وجود دارد) بپذیریم، آیا در برابر «اصاله الضمان»، اصل دیگری که این اصل را نفی کند و باعث تعارض بشود، اتفاق نمی افتد؟

«اصاله الضمان» را با تقریراتش قبلا گفتیم، اما «اصل عدم ضمان» را به این شکل که در جایی که شک داریم که «آیا سبب برای ضمان تحقق پیدا کرده است یا خیر؟»، اصل این باشد که سبب ضمان تحقّق پیدا نکرده است. یعنی «اصالة عدم ضمان» در برابر «اصالة الضمان». آیا این درست است؟ شیخ می فرماید: خیر، درست نیست چون این دو اصل در «طول» هم قرار دارند نه در عرض هم و «نسبت سبب و مسبّبی» بین آنهاست.

توضیح مطلب اینکه درست است که شک می شود که سبب ضمان تحقق پیدا کرده است یا خیر، اما علت و سبب این شک آن است که آیا تسلیطی مجانی از ناحیه مالک تحقق پیدا کرده است یا خیر. که اگر اینگونه باشد، «سبب» برای ضمان وجود ندارد و اگر تسلیط غیر مجانی باشد، «سبب» برای ضمان وجود دارد. پس به جای اینکه در مورد «مسبّب» اصل جاری کنید، باید به سراغ «سبب» بروید و سبب عبارت است  از اینکه «آیا تسلیط مجانی است یا خیر؟». آنجایی که اصل جاری شود، اصل عبارت از «ضمان» است به این دلیل که اصل این است که «تسلیط مجانی» تحقق پیدا نکرده است. آن اصل وقتی جاری شد، پاسخ اصل دوم هم می دهد و موضوع اصل دوم منتفی می شود. یعنی علم به این پیدا می شود که سبب ضمان محقق شده است. این دو اصل طولی هستند و نسبت سبب و مسبّب دارند و اصل در ناحیه «سبب»، اجازه اجرای اصل در ناحیه «مسبّب» را نمی دهد. «اصالة الضمان»، اصل در ناحیه «سبب» است و «اصل عدم ضمان» نفی ضمان در ناحیه «مسبّب» می کند و وقتی طولی شدند، اصل «عدم ضمان» را باید کنار گذاشت. این نکته ای است که مرحوم شیخ فرموده اند و البته بر مبنای اینکه «اصالة الضمان» را پذیرفته باشیم، مطلب درستی است.

بحث رشوه با فروع مختلفش به پایان رسید.