درس فقه، کتاب القضاء، سال تحصیلی 94-95، جلسه پانزدهم، 94/9/1

فروع تنازع مرتبط با رشوه از مکاسب شیخ(4)؛

فرع سوم: اختلاف در هبه صحیحه یا رشوه

(اصاله الضمان(2

 

مقدمه در موضوع ضمان

مساله ای در ابواب مختلف فقه مطرح است و آن اینکه مواردی پیش می آید که در مورد ضامن بودن شخصی شک و تردید پیش می آید. مالی از فردی به شخص منتقل می شود و در اختیارش قرار می گیرد و نزاعی پیش می آید و طرفی که قبلا مالک بوده است، مثل یا بدل را مطالبه می کند، در حالی که طرف مقابل (که مال در دست او تلف شده است)، مدعی است که ضامن نیست. در این گونه موارد چگونه می توان نزاع را فیصله داد؟

اینجا یک اصل به عنوان «اصالة الضمان» مورد توجه فقهاء قرار گرفته است که این اصل با اصول عملیه که ناظر به موارد شک است، متفاوت است. در اصالة الضمان استفاده از آن، مشروط به این است که موضوع برای این اصل احراز شود. طبق روایتی که از پیغمبر(ص) داریم که «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی»، هر «یدی» نسبت به مالی که اخذ می کند، ضامن است. پس می توان گفت که بر اساس این روایت، موضوع برای «ضمان»، «ید» است.

مطلب دوم این است که می دانیم برخی از موارد، از تحت قاعده ضمان خارج است. یعنی «ید» هست ولی «ضمان» نیست و این جایی است که مالک مال خود را مجانا به غیر بدهد. مثل کسی که «هبه» را گرفته و در دستش، تلف شده که ضامن نیست. پس «علی الید» قیدی خورده است(هرکسی نسبت به مال ماخوذ ضامن است مگر اینکه این مال را مجانا گرفته باشد) این قید را باید به «علی الید» زد. در این مطلب تا اینجا مورد توافق و تسالم وجود دارد.

بعد که در مورد «ید» خاصی شک شود که آیا موجب ضمان است یا خیر؟ باید احراز کنیم که «ید غیرمجانی» است. چون «ید مجانی» از تحت این قاعده بیرون رفته است. راه احراز «غیرمجانی بودن ید» چیست؟(چون اگر احراز کنیم که «ید غیرمجانی» است، آنوقت حکم به ضمان می شود)

مشکل اصاله ضمان

مشکل این است که در اینجا باید از «استصحاب» استفاده کرد و استصحاب هم می تواند به ما کمک کند. علتش هم این است که موضوع برای قاعده «ضمان» فقط «ید» نیست بلکه یک قید «غیرمجانی بودن» هم دارد که آن امر عدمی است و امور عدمی را هم با استصحاب می توان احراز کرد.

گفته می شود که آقای قاضی «ید» بر این مال دارد و حال اگر بتوانیم «ید غیرمجانی» را احراز کنیم، موضوع «ضمان» را احراز کرده ایم. می گوییم این «غیر مجانی» بودن مسبوق به «عدم» است و شک می کنیم که همچنان «غیر مجانی» است یا «مجانی»، استصحاب «عدم مجانی بودن» را جاری می کنیم. این چه استصحابی است؟

اشکالی که در این استصحاب وجود دارد و واضح هم هست، این است که «آیا زمانی وجود داشته که «ید» قابض بر این مال باشد و «مجانی» هم نباشد؟» تا بگوییم که قاضی یدی بر این مال داشته و «ید» او «غیرمجانی» بوده و امروز شک می کنیم که «مجانی» است یا خیر؛ که «ابقاء ما کان» می کنیم و می گوییم همچنان «غیرمجانی» است. چون مال از موقعی که به او داده اند، اگر «مجانی نبوده» است، از همان موقع «نبوده» است و اگر «مجانی بوده» است، از همان موقع «بوده» است.

اما اینکه «یدی» داشته باشیم که مسبوق به «عدم مجانیّت» باشد و بشود دو زمان در موردش نظر بگیریم؛ یکی: زمانِ «یدی که قطعا غیر مجانی بوده» و زمان دوم: که «غیر مجانی بودن» مشکوک شده است، چنین چیزی را نداریم ولی در بقیه استصحابات اینطور نیست. لباسی که دیروز یقین وجود داشته است که پاک بوده است و امروز شک به وجود می آید که نجاست حادث شده باشد، استصحاب طهارت دیروز می شود. اما نسبت به آنجایی که موضوع منتفی بوده و «یدی» در کار نبوده است، این مشکل هست که این اشکال در اینگونه از استصحابات وجود دارد.

حل مشکل

جواب به این استصحاب، دو جواب است:

یکی اینکه از راه «استصحاب عدم ازلی» وارد شویم و گفته شود زمانی که «یدی» وجود نداشت، «مجانیتی» هم وجود نداشت(سالبه به انتفاء موضوع). که ما این را قبول نداریم و خیلی از علما هم قبول ندارند.

راه دوم اینکه موضوع را مرکّب کنیم. یعنی «موضوع» برای «ضمان» دو امری است که با هم ترکیب می شوند و موضوع ضمان را درست می کنند که عبارت است از «ید» «غیرمجانی». این موضوعِ مرکّب، یک جزئش(ید) وجدانا محرز است، همانکه قاضی مال را گرفته است و استیلاء به مال غیر پیدا کرده است که احتیاج به استصحاب ندارد. جزء دوم موضوع، مورد شک است و آن اینکه، آیا این استیلایی که از ناحیه مالک پیدا کرده است، او تسلیط مجانی کرد یا غیرمجانی؟ که نسبت به این جزء استصحاب را جاری می کنیم. قبلا این دافع تسلیط مجانی نکرده بود، یعنی یک موقع، پول ها در اختیار خودش قرار داشت و بعدا شک می شود که تسلیط مجانی شد یا خیر؟ اصل بر این است که تسلیط مجانی واقع نشده است. یعنی این جزء دوم را با استصحاب احراز می کنیم. نتیجه این می شود که مرکّب بالوجدان محرز است. البته در عرض هم و نه در طول هم. یعنی «یدی است بدون اینکه تسلیط مجانی در آن وجود داشته باشد» که موضوع ضمان هم همین است. این فرمایشی است که مرحوم آقای نائینی(بحوث فی القضاء(القضاء للنائینی)، ص 32، منیه الطالب، ج2، ص11و12) مطرح فرمودند و آقای خویی هم آن را تکرار کرده اند.

پاسخ امام به مرحوم نائینی

حضرت امام این مطلب را از آقای نائینی نپذیرفته اند و حاصل فرمایش امام این است که موضوع اینجا برای استصحاب، یک موضوعی که مرکّب باشد و یک جزئش را بتوانیم با استصحاب اخذ کنیم و جزء دیگرش وجدانا محرز باشد، نیست. بلکه ما در اینجا با یک وصف و موصوف، یک عرض و معروض مواجه هستیم.

توضیح مطلب آنکه آقای نائینی می فرمودند: «ید» مربوط به قابض است که الان بالفعل تسلّط بر مال غیر پیدا کرده است. ولی از طرفی دیگر هم، کاری را هم دافع کرده که «تسلیط» است که شک در مجانی بودن یا مجانی نبودن تسلیط است که استصحاب می گوید «تسلیط غیرمجانی» است. ملاحظه می شود که «ید»، «عرض» است نسبت به «قابض». یعنی قابض، «ذاتی» دارد که خود شخص قاضی است و «فعلی» از قاضی صادر شده است و آن «استیلاء» است که بر این مال پیدا کرده است که ما اسمش را «ید» می گذاریم و این «ید» از سوی قابض تحقق پیدا می کند. از طرفی دیگر هم، «دافع» شخص پرداخت کننده رشوه است که از او چیزی صادر شده است که عبارت است از «تسلیط» دیگری، مال خود را(تحت ید دیگران در آوردنِ مال خود). پس «ید» فعلی است از ناحیه یک شخص و «تسلیط» فعلی است از ناحیه شخص دیگر. لذا این ها، دو جزء و مستقل از همدیگر هستند که در کنار هم قرار گرفته اند و یک موضوع مرکّب درست می کنند(یدی که تسلیط مجانی ندارد).

امام می فرمایند که تصویر شما از «موضوع ضمان» غلط است و موضوع ضمان عبارت است از «ید غیر مجانی». و غیر مجانی بودن «وصف» است برای خود «ید» و نه برای شخص «دافع». یعنی استیلایی که به وجود می آید دو جور است؛ گاهی ما بازاء نباید بپردازد و گاهی هم باید ما بازاء پرداخت شود. پس پای دو نفر که دو فعل از آنها صادر شود و یک موضوع مرکّب را درست کنند، در میان نیست. بلکه پای یک «ید» در میان است که آن موضوع برای «ضمان» است و ید وصفی پیدا می کند که آن وصف مجانی بودن یا عدم مجانی بودن است.

از روایت این مطلب را بیان کنیم. روایت می گوید: «علی الید ما اخذت حتّی تؤدّی.» «ید» کنایه از «استیلاء» است. یک نوع «استیلاء» و «ید» از تحت این روایت خارج شده است وآن «مجانی بودن» است. آن که باقی می ماند؛ «ید غیرمجانی» است و «ید غیر مجانی» وقتی موضوع برای ضمان شد، دیگر موضوع، «مرکب» نیست بلکه موضوع «مقیّد» است(یعنی دو جزء نیست). و اگر قرار باشد، استصحاب شود باید گفت: «قبلا ید مجانی نبود»، پس «الان هم ید مجانی نیست» که این «استصحاب عدم ازلی» است:

«و فیه: أنّ ما یوجب الضمان بحسب دلیل على الید هو أخذ مال الغیر و استیلاؤه علیه و لا إشکال فی تقییده بالأخذ المجّانی و بعد التقیید یصیر موضوع الضمان- بحسب الواقع هو الاستیلاء غیر المجّانی و هذا ممّا لا حالة سابقة له و أمّا الإقدام على المجّانیة فلا ربط له بموضوع الحکم.»(کتاب البیع، ج 4، ص57)

چهار نکته در بررسی این نزاع

آنچه که در مورد نزاع این دو بزرگوار به نظر می رسد، چند نکته است؛

نکته اول: اساسا در کلام این دو بزرگوار، آیا بیش از دو ادعا چیزی وجود دارد؟ مرحوم نائینی ادعا کرده اند که موضوع مرکّب از «ید» و «تسلیط غیر مجانی» است و هیچ دلیلی برای این مطلب نیاورده اند. امام هم ادعا کرده اند که موضوع مقیّد از «یدِ»«غیر مجانی» است.

اگر بگوییم استظهار است، «علی الید» استظهاری نسبت به اینکه به چه چیز تخصیص خورده است، ندارد.

نکته دوم: اگر کسی بخواهد، این ادعاها را بر اساس درک عقلی خود ارزش گذاری کند، قاعدتا ادعای مرحوم نائینی اوفق به ملاک عقلی است. به این دلیل که «مجّانیت ید قابض»، ناشی از «تسلیط مجانی از ناحیه مالک و دافع است». اگر دافع مجانی داده باشد، این مال که قاضی گرفته است، مجانی است واگر مجانی نداده باشد، این مال مجانی نیست.

علی فرض اینکه، «مجّانیت» وصف برای «ید» باشد، این «مجانیت ید» ناشی از «مجانیت تسلیط» است و اگر اینگونه باشد، مستقلا در مورد خودش نمی توانیم قضاوت کنیم که «آیا «ید»، «ید مجانی» است یا نه؟». به تعبیر دیگر، «اصل» را در «علت» و «سبب» باید جاری کرد و نه در «معلول» و «مسبّب».

و به بیان دیگر، ما یک پرداخت و ادائی داریم که مربوط به کسی است که رجوع به قاضی کرده است(تسلیط) و در قبال این تسلیط، یک «تسلّط» داریم که اسم آن را «ید» یا «استیلاء» گذاشته اند. این فعل، یک موقع به مبدأ قابلی نسبت داده می شود و یک وقت به مبدأ فاعلی نسبت داده می شود. «تسلّط مجانی قاضی» ناشی از «تسلیط مجانی دافع» است. پس قاضی نمی تواند «تسلّط» خود را مجانی کند، بلکه علت این است که «مجانی» به او داده اند.

پس همه نزاع ها برگشت به این دارد که دافع چکار کرده است. چون خود قاضی، مستقلا نمی تواند بگوید من تسلّطم را مجانی می کنم. اگر تسلیط واقعا غیرمجانی باشد، تسلّط هم غیرمجانی خواهد بود و اینها با هم تلازم دارند و یا سبب و مسبّب هستند.

پس به جای اینکه بحث شود که این «آیا استیلاء مجانی است؟»، باید بحث شود که «تسلیطی که صورت گرفته است مجانی است یا خیر؟» و در آنجا باید اصل پیاده شود و اصل عبارت است از «عدم تسلیط مجانی».

پس اگر قرار باشد که مخصّص را نادیده بگیریم و بخواهیم خودمان تجزیه و تحلیل کنیم، فرمایش مرحوم نائینی به درک عقلی اوفق است.

نکته سوم: اما اگر گفتیم این تحلیل ها، حدسیاتی بیش نیست و موضوع ضمان را درست نمی کند و موضوع ضمان، چیزی است که «ید» در آن قطعا وجود دارد و چیزهایی هم از تحت «ید» قطعا خارج شده است که «ید» در آنجاها موجب ضمان نیست(مثل هبه). آن موضوعی که بعد از تخصیص باقی می ماند، «نمی دانیم چیست» چون خروج برخی از مصادیق مجانیت از تحت «علی الید»، برایمان قطعی است، اما اینکه «عنوان مخصّص» چیست، را نمی دانیم.

آیا عنوان مخصّص عبارت است از «مجانیتی که بر روی ید می آید» یا «تسلیط مجانی» نمی دانیم. وقتی که ندانستیم، نه موضوع برای آن استصحابی که مرحوم نائینی می گوید، روشن است و نه آنچه که مرحوم امام بیان کردند. هیچ کدام از این ها را؛ نه می شود اثبات کرد و نه می شود ابطال کرد. چون اثبات و ابطال نظر مرحوم نائینی مبتنی بر این است که موضوع برای ما روشن باشد و موضوع برای ما روشن نیست که از نظر ادله موضوع کدام است.

نکته چهارم: اگر این راه به لحاظ استصحاب مسدود شود(چون نمی توانیم ارکان استصحاب را احراز کنیم)، نوبت به یک راه دیگر می رسد و آن غیر از استصحاب است. بگوییم موضوع را با استصحاب احراز نمی کنیم اما می گوییم در موارد شک، مراجعه به اصالة الضمان می کنیم و کاری هم به استصحاب نداریم هرکجا که شک کردیم اصل اولی ضمان است.

آیا چنین کاری شدنی است؟ گاهی از اوقات، علماء به این «اصالة الضمان» تمسک کرده اند ولی این راه هم مسدود است. چون مدرک برای ضمان، «علی الید» است و «علی الید» هم قطعا تخصیص خورده است یا به آن شکلی که امام می فرمایند و یا تخصیص خورده است آن جوری که مرحوم نائینی می فرمایند، مخصّص متصل و یا منفصل و یا اصلا انصراف از ید مجانی داشته باشد؛ در هر صورت یک تحدید در دایره «ضمان» اتفاق افتاده است.

آن وقت اشکال این است که هرکجا دو عنوان داشته باشیم که نسبت به مصداقی مشخص نیست که مشمول عنوان اول است یا دوم، «تمسک به عام در شبهه مصداقیه» می شود که ممنوع است. همان مثالی که از قدیم می خواندیم که شرع فرموده باشد: «اکرم العلماء» و از طرف دیگر، عده ای از علماء(فساق) را هم خارج کرده باشد. بعد از خروج «فساق»، آنچه تحت «اکرم العلماء» باقی می ماند، این است که «لاتکرم الفساق» یا «اکرم العدول». ما الان نسبت به «زید» مشکوکیم که فاسق است یا خیر و نمی دانیم که عادل است یا نه که تمسک به عام در شبهه مصداقیه ممنوع است. اول باید تکلیف جناب زید از نظر عدالت معلوم شود و اگر عادل است، «اکرم العلماء» شامل حالش می شود واگر وضعش از نظر عدالت معلوم نشود، به «اکرم العلماء» نمی توان تمسک کرد. در اینجا هم بحث همین است.

 دلیلی داریم که فرموده «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی» و از آن طرف، «ید مجانی» را هم خارج کرده است. نتیجه این می شود که «ید» دو جور است: «ید مجانی» که موجب ضمان نیست و «ید غیرمجانی» که موجب ضمان است. الان «یدی» داریم که نمی دانیم «رشوه» است که «غیرمجانی» باشد یا «هبه» است که «مجانی» باشد و می خواهیم تمسک کنیم به «علی الید» که مضیّق شده و اختصاص به «ید غیرمجانی» پیدا کرده است ولی نمی دانیم این یدی که قاضی دارد، مجانی است یا غیر مجانی؛ لذا تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست.

نتیجه گیری

پس اثبات ضمان از طریق احراز موضوع قاعده ضمان با استصحاب امکان پذیر نیست؛ نه «استصحاب عدم نعتی» و نه «استصحاب عدم ازلی» و اما تمسک مستقیم به «علی الید» هم امکان پذیر نیست چون تمسک به عام در شبهه مصداقیه است.