درس فقه، کتاب القضاء، سال تحصیلی 94-95، جلسه چهاردهم ، 94/8/30

فروع تنازع مرتبط با رشوه از مکاسب شیخ(3)؛

فرع سوم: اختلاف در هبه صحیحه یا رشوه

(اصاله الضمان(1

 

 

مقدمه و طرح مساله

سه صورت برای مساله اختلاف و نزاع دافع و قابض در باب رشوه مطرح شده است و مورد بحث بین فقهاء قرارگرفته است. صورت اول اینکه طرفین توافق دارند که هبه ای صورت گرفته است ولی دافع می گوید که هبه فاسد بوده است، ولی قابض می گوید هبه صحیح بوده و کار خلافی انجام نگرفته است. صورت دوم اینکه دافع می گوید آنچه را که داده ام، رشوه بوده است ولی گیرنده می گوید، آنچه را که گرفته ام، هبه صحیح است. در جلسات قبل این دو صورت را بیان کردیم و اینکه قول کدام یک تقدّم پیدا می کند.

صورت سومی نزاع این است که هر دو طرف، در فساد این اخذ و اعطاء اشتراک نظر دارند(برخلاف صورت اول و دوم که یکی می گفت درست است و یکی می گفت فاسد است) و هردو می پذیرند که کاری که انجام گرفته است، فاسد بوده است ولی دافع و پرداخت کننده می گوید به عنوان رشوه پرداخته ام در حالی که آخذ می گوید هبه فاسد است. به هرحال هرچه که هست، فاسد است؛ چه هبه باشد و چه رشوه باشد.

تفاوت بین این دو ادعا، این است که دافع می گوید رشوه است تا قاضی را بعد التلف، ضامن بداند. ولی قاضی می گوید هبه بوده است (ولو هبه فاسد) چون هبه فاسد موجب ضمان نیست، طبق عکس قاعده در باب ضمان که «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده». قاضی برای اینکه مسولیت مادی بر عهده اش نباشد، هبه فاسده را مطرح می کند. پس اصل فساد مورد توافق است.

ثمره این بحث

یک نکته را باید متذکر شویم که این مساله، بنا بر مبنای قوم فرض دارد ولی بنا بر آنچه را که ما در گذشته عرض کردیم، این ثمره منتفی است و این بحث ساقط است. چون ما گفتیم که این هبه، خودش مصداق برای رشوه است. لذا نزاع در اینکه رشوه است یا هبه فاسده، معنا ندارد. چون گفتیم که رشوه عنوان کلی است و گاهی با یک بیع محاباتی و یا یک هبه یا یک اجاره و یا گاهی با یک رفتار صورت می گیرد و همه اینها مصادیق رشوه است. اینکه بگوییم حکم هبه فاسده، غیر از حکم رشوه است، چون موضوعا با هم متفاوت هستند، اینگونه تفکیک هایی که در کلمات بعضی از فقهاء صورت گرفته است، تفکیک های فرضی است و با مفهوم عرفی رشوه هم سازگار نیست. می خواهیم مصداق رشوه را عرفا مشخص کنیم و شرع هم که تعریفی از رشوه ابداع نکرده است و شما آمدید و تفکیک کردید که هبه فاسده غیر از رشوه است و ما قبلا این را نپذیرفتیم. شاید بعضی از فقهاء که این صورت را متعرض نشده اند(مثل مرحوم سید در عروه) ممکن است که روی همین نکته بوده باشد که صورت سوم را حذف کرده اند ولی مرحوم شیخ در مکاسب این صورت سوم را آورده اند.

به هرحال ما علی المبناء بحث می کنیم چون بحث ثمرات علمی دارد که ولو فعلا در اینجا منتفی است اما در جاهای دیگر مفید است و آن مساله اصالة الضمان است. آنچه که در اینجا مهم است این است که آیا می توانیم از «اصالة الضمان» استفاده کنیم یا خیر؟ و آیا اصلا چنین اصلی وجود دارد یا خیر؟

اصاله الضمان

اگر اصلی داشته باشیم که مفادش این باشد که در موارد شک در ضمان، اصل ضمان است، این اصل دفاع می کند از دافع. چون ادعای دافع این است که قاضی ضامن است ولی اگر چنین اصلی نداشته باشیم، قول قاضی می تواند مقدّم باشد. پس تقدّم دافع بر قابض مبتنی است بر اینکه قول دافع مطابق با اصل باشد و اصل هم در اینجا همان  اصل ضمان است(چون اصلی به نام اصل رشوه بودن که نداریم).

اصالة الضمان یک بحث کبروی دارد و یک بحث صغروی.

نزاع کبروی در اصاله الضمان و دلیل آن

بحث کبروی این است که اساسا دلیل ضمان چیست تا بعد ببینیم این دلیل شامل موارد شک می شود یا نمی شود؟ نظر معروف بین علماء این است که دلیل ضمان عبارت است از «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی» که بر اساس این روایت، هر یدی و هر شخصی که استیلاء بر مالی پیدا می کند، ضامن است تا اینکه آن را برگرداند. آنچه که از این روایت استثناء می شود، این است که تسلیط، تسلیط مجانی باشد یعنی اگر مالک، مال خود را مجانا به دیگران ببخشد، موجب ضمان نیست. البته روایات دیگری هم وجود دارد که بعدا اشاره خواهیم کرد.

مرحوم آقای خویی منکر این مبنا هستند و معتقدند که این روایت به دلیل اینکه اولا سند معتبری ندارد و ثانیا عمل اصحاب هم جابر ضعف سند نیست، این روایت قابل استناد نیست. آنچه که از نظر ایشان می تواند دلیل ضمان باشد، سیره عقلاییه است و الا نصّ تعبدی ای از ناحیه شرع در کار نیست. وقتی اینگونه شد، قهرا باید دید عقلاء در کجا حکم به ضمان می کنند که در آن موارد در صورتی که دلیلی از شرع بر خلاف نرسیده باشد، حکم به ضمان می کنیم. یک اختلافی بین این دلیل و مبنا وجود دارد که الان ما نمی توانیم متعرض آن شویم که بحث های گسترده ای دارد که مرحوم شیخ و مرحوم نائینی و بعد هم مرحوم اصفهانی و مرحوم امام و آقای خویی تفصیلا مطرح کرده اند. از این اختلاف که به صورت مبنایی است، صرف نظر می کنیم و وارد نمی شویم.

نزاع صغروی در اصاله الضمان در جریان استصحاب عدم ازلی

یک نزاع دیگری هم وجود دارد که صغروی است (و نه مبنایی) که خب حالا پذیرفتیم که دلیلی برای ضمان داریم، آیا آن دلیل شامل این بحث ما که نزاع بر سر ضمان است می شود یا خیر؟

مانع احتمالی که باید در موردش فکر کنیم که ممکن است جلوی ضمان را بگیرد، این است که ما با مشکل «استصحاب عدم ازلی» مواجه هستیم و یا به تعبیر دیگر با «مثبت» بودن این استصحاب مواجه می شویم.

توضیح مطلب اینکه؛ فقهاء پذیرفته اند که در جایی که ید، ید مجانی باشد، ضمانی وجود ندارد. اتفاقا قاضی ادعایش در این صورت سوم نزاع، هبه است و در هبه مجانیت خوابیده است. او می گوید که ید من یدی است که استیلاء بر مال پیدا کرده است ولی ید مجانی است، لذا ضمانی در آن وجود ندارد. شخصی که دافع است، مجانی بودن و هبه بودن را منکر می شود. حالا ما می خواهیم احراز کنیم که ید مجانی است تا اثرش این باشد که ضامن نیست و یا اینکه احراز کنیم که ید غیر مجانی است و ضامن است.

اما احراز اینکه ید مجانی است، امکان پذیر نیست. چون وقتی ما شک می کنیم، مجانی بودن را نمی توان احراز کرد چون مجانی بودن، حالت سابقه ندارد که گفته شود، قبلا این ید، مجانی بود و الان هم مجانی است.

اما طرف مقابل که ادعای غیر مجانی بودن می کند، باید دید آیا اصل می تواند کمکی به او کند؟ ادعای او این است که من این پول را مجانی نداده ام چون رشوه پول مفت نیست بلکه پولی است که شخص می دهد و ما بازاء دارد. پس ادعای دافع این است که پول مجانی نداده ام و ید او هم ید مجانی نیست. آیا اصلی به کمک شخص دافع می آید یا خیر؟

چون امر عدمی است، استصحاب عدم مجانیت می کنیم. ولی این استصحاب دارای مشکلی است و آن اینکه این «عدم»، «عدم نعتی» است و «عدم نعتی»، غیر از «عدم محمولی» است. مقصود این است که «عدم» روی خود «ید» نمی آید تا بگوییم قبلا قابض ید نداشت و الان هم ندارد بلکه می خواهیم «عدم» را نسبت به مجانیت جاری کنیم. یعنی «ید» موضوع است که وصفی دارد که آن وصف «مجانیت» است و ما شک نسبت به این وصف داریم. می دانیم که قابض این پول را گرفته است و خود او هم می گوید که گرفته ام، اما می گوید که مجانی است.

پس نزاع در مورد «وصف ید» است که می خواهیم اصل را بر این وصف جاری کنیم: «اصل عدم مجانیت ید». که برای این استصحاب، باید حالت سابقه داشته باشیم و آن اینکه، ید قبلا بوده باشد بلا مجانیت. یعنی قبلا ید بود بدون مجانیت، حالا هم ید هست بدون مجانیت. که این حالت سابقه ندارد. کی بوده است که قاضی ید داشته  و در عین حال مجانی نباشد.

این از قبیل استصحاب «عدم قرشیّه» است که «قرشیّه» یک وصف برای «مراه» است. وقتی شک شود که این زن قرشیّ هست یا نه؛ تا اینکه مثلا یائسه بودنش را حل کنیم، قرار است که استصحاب شود که استصحاب عدم قرشیّ بودن کنیم که «قرشیّ» بودن وصف برای «مراه» است. سوال می شود که «مراه غیر قرشیه» (به عنوان متیّقن) کی داشتیم که گفته شود: این مراه در گذشته غیر قریشی بود و الان هم غیر قریشی است؟ این زن اگر غیر قرشیّ بوده است، از اول بوده و اگر غیر قرشیّ نبوده است، از اول نبوده است. اینطور نبوده است که غیر قرشی بودن بر او عارض شود.

در اینجا هم همینطور است. این قاضی نسبت به مالی که گرفته، کی بوده که یدش باشد ولی مجانی نباشد تا گفته شود: «ید غیر مجانی، سابقه عدم دارد و حالا هم غیر مجانی است». سالبه به انتفاء موضوع است. این، «استصحاب عدم ازلی» است که مورد مناقشه است. این اشکالی است که در استفاده کردن از عدم ضمان در اینجا وجود دارد. پس باید «ضمان» را به «عدم مجانی بودن» برگردانیم و «عدم مجانیت» را هم با استصحاب احراز کنیم که این استصحاب نعتی است که می شود استصحاب عدم ازلی.

«استصحاب عدم ازلی» مورد مناقشه است و مرحوم آقای خویی استصحاب عدم ازلی را قبول دارد و مرحوم آیت الله بروجردی و برخی از علمای دیگر آن را قبول ندارند. و ما هم که قبلا استصحاب عدم ازلی را خواندیم، به این نتیجه رسیدیم که استصحاب عدم ازلی درست نیست. پس اگر کسی استصحاب عدم ازلی را قبول داشته باشد، در اینجا مشکلش حل است و به این نتیجه می رسد که اصل «عدم ضمان» از دافع حمایت می کند و قول او را مقدّم می دارد.

لذا اشکالی که مرحوم ایروانی در حاشیه مکاسب مطرح کرده،  یک اشکال مبنایی است که ایشان در اینجا استصحاب عدم ازلی را مانع تلقی کرده است و بر اساس همین هم، اصل عدم ضمان را مورد اشکال و ایراد قرار داده است.

«بل الأقوى الثانی حذو ما تقدم فی الفرعین لأنّ أصالة عدم التّسلیط مجّانا لا تثبت أنّ الید الخارجیّة لیست یدا مجّانیّة کما أن أصالة عدم وجود الهاشمی فی الدّار و الکر فی الإناء لا تثبت کون المولود غیر هاشمیّ و الماء الموجود غیر کرّ فإذا لم یثبت السلب النّاقص بالأصل الجاری فی السّلب التّام لم یسع التّمسک بعموم على الید فیرجع إلى استصحاب براءة الذّمة من البدل بعد التّلف»(حاشیة المکاسب، ج 1، ص27)

پاسخ آقای نائینی و آقای خوئی

برخی (از جمله مرحوم آقای خویی) خواسته اند که به این اشکال جواب بدهند تا این مشکل در اینجا حل شود. (چون این اشکال بر مبنای خود آقای خویی وارد نیست، چون ایشان استصحاب عدم ازلی را قبول دارند. ولی بر مبنای دیگران ایشان می خواهند پاسخ بدهند). در واقع آقای خوئی می خواهند این مساله را از تحت عنوان «عدم ازلی» بیرون بیاورند. یعنی بگویند که ما قبول داریم که «استصحاب عدم ازلی» باطل است ولی اینجا «استصحاب عدم ازلی» نیست. آنچه که ایشان در اینجا می فرمایند، همان مطلبی است که استادشان مرحوم آیت الله نائینی مطرح کرده اند. ما مطلب آقای نائینی را بیان می کنیم(چون آقای خویی چیزی اضافه بر آن ندارند).

فرمایش آقای نائینی این است که وقتی که «مستصحَب» ما مرکّب(و دارای دو جزء) می شود، گاهی از اوقات است که یک جزء، «عرض» است و جز دیگر «معروض» که اگر چنین اتفاقی بیفتد، «استصحاب عدم ازلی» است. مثال ایشان همان «هاشمی بودن برای زن» است که «هاشمی بودن» وصف و عرض است و «زن» معروض، که اگر بخواهید در اینجا استصحاب کنید، با این مشکل مواجه می شوید که «عدم عرض» را استصحاب می کنید در حالی که نسبت به معروض حالت سابقه ای وجود ندارد که این امکان پذیر نیست و استصحاب عدم ازلی همین است.

در حالی که در بحث ما رابطه بین دو جزء مرکّب، رابطه «عرض» و «معروض» نیست. آنچه که اینجاست این است که فعلی از ناحیه دافع محقق شده است و آن فعل این است که دافع، «تسلیط» نسبت به این مال و پول را به قاضی داده است و از ناحیه قاضی هم بر این مال، «ید» تحقق پیدا کرده است. این ها، نسبتشان عرض و معروض نیست مثل زن بودن و قرشیّ بودن نیست که در آنجا می گویید، نمی توان استصحاب عدم ازلی جاری کنیم چون در حالت گذشته زنی نداریم تا وصف قریشی بودن نداشته باشد، این مربوط به جایی است که نعتی وجود دارد. در حالی که اینجا وصف و موصوفی وجود ندارد بلکه دو فعل جداگانه است یک فعلی دافع دارد که عبارت است از «تسلیط» فرش ابریشمی به قاضی که قاضی هم این فرش را «مورد استفاده» قرار داده است.

 آنچه که موضوع برای مساله «ضمان» است، عبارت است از «تسلیط غیر مجانی» که این موضوع مرکّب است و یک جزء از این مرکّب، «بالوجدان» محرز است و جزء دیگر هم با «اصل» محرز می شود. آن جزیی که بالوجدان محرز است، اینکه «تسلیط» اتفاق افتاده است یعنی مال را به دست قاضی داده است که این محرز است و شکی در آن نیست. با استصحاب، «جزء دیگر موضوع» را هم احراز می کنیم؛ با استصحاب اینکه اصل «عدم مجانی بودن» این است که دارای حالت سابقه است. و رابطه این دو هم، رابطه عرض و معروض نیست که مشکل استصحاب عدم ازلی داشته باشد(مثل قرشیّ بودن نسبت به مراه). بلکه دو امر است: یکی «سلطه و یدی» که پیدا کرده و یکی دیگر هم جزء دیگراست که مرکب می شود که روی هم «تسلیط غیر مجانی» می شود.

همه حرف آقای خویی در اینجا (و همه جا که شاید صدها جا در فقه داشته باشیم که آقای خویی از همین فرمول استفاده می کنند)، این است که می فرمایند: موضوع مرکّب است و یک جزء موضوع را وجدانا احراز می کنیم و یک جزء دیگر را با اصل احراز می کنیم. کاری را که ما اسمش را استصحاب عدم ازلی می گذاشتیم و مبنائا می گفتیم که درست نیست، ایشان می فرمایند: مبناء ما این است که استصحاب عدم ازلی درست است ولی منهای مبنای خودمان هم(حتی اگر استصحاب عدم ازلی درست نباشد)، این یک چیز دیگری غیر از استصحاب عدم ازلی است و استصحاب روی یک جزء می آید و جزء دیگر محرز است. لذا «مستصحَب» ما این نیست که ما قبلا «ید مجانی» نداشتیم، حالا آیا ید مجانی داریم یا نه؟ که شما بگویید این استصحاب عدم ازلی است. اصلا! «ید» را از «مستصحَب» باید بیرون انداخت چون شک در مورد «مجانیت» است که اصل هم «عدم مجانیت» است.

عبارت مرحوم آقای نائینی در کتاب القضاء این است:

«الاصل فی باب الاموال الضمان فلو اختلفا فی العاریه و الاجاره او القرض و الودیعه او البیع و الهبه فقول من یدّعی الضمان هو المطابق للاصل ... و فی المقام، الموضوع مرکّب من عرضین لمحلّین  و هو ید القابض و عدم تسلیط المجّانی من الدافع، فنفس هذا العدم الازلی، له اثر فاستصحابه خال عن الاشکال بلا اشکال»(بحوث فی القضاء(القضاء للنائینی)، ص 32)

این فرمایشی است که ایشان دارند و ثمراتی که در فقه مترتب کرده اند و تبعّیتی که مرحوم آقای خویی نسبت به این مبنا و مسلک دارند.

حال باید دید که «آیا این مطلب، مشکل «استصحاب عدم ازلی» را حل می کند یا خیر؟» که این ترکیبی که ایشان در موضوع درست می کنند که معمولا یک جزئش وجدانی است و یک جزئش با استصحاب احراز می شود، می تواند مشکل را حل کند.

حضرت امام در کتاب البیع (جلد4، ص57) متعرض این مبنا شده اند و چون این مبنا، جاهای مختلفی کاربرد پیدا می کند، در موردش بحث خواهیم کرد؛ هرچند که مرحوم آقای خویی، کلام آقای نائینی را پذیرفته اند و از اینکه آقای منتظری هم (در مکاسب محرمه شان، ج3، ص227) مطلب آقای خویی را آورده اند و بدون اشکال از آن عبور کرده اند، معلوم می شود که از نظر ایشان هم مطلب آقای خویی، قابل قبول بوده است.