درس فقه، کتاب القضاء، سال تحصیلی 94-95، جلسه سیزدهم ،94/8/25

فروع تنازع مرتبط با رشوه از مکاسب شیخ(2)؛

فرع دوم: اختلاف در هبه صحیحه یا رشوه

 

مقدمه

 در پایان بحث رشوه، مساله تنازع بین دافع و قابض مطرح شده است. یکی از نزاع هایی که اتفاق می افتد، این است که شخص، چیزی را به قاضی پرداخت می کند و بعد از این پرداخت و معمولا بعد از اینکه حکم به نفع او صادر شد و به هدف خود رسید، اختلافی با قاضی پیدا می کند. بعد از این اختلاف، سعی و تلاشش این است که به هر نحوی، آنچه را که به قاضی داده است، پس بگیرد و قاضی هم سعی می کند تا آنچه که اخذ کرده را پس ندهد.

اما صورت حقوقی این نزاع ها، مختلف است. صورت اول، این بود که طرفین قبول دارند که هدیه ای داده شده است ولی دافع می گوید این هبه، هبه فاسده بوده است و می خواهد پس بگیرد و قابض می گوید این هبه، هبه صحیحه بوده است و می خواهد پس ندهد.

صورت مساله

در صورت دوم، دافع ادعا می کند که این پولی را که داده ام، رشوه و یا اجرت حرام است. در حالی که قابض حرفش این است که آنچه را که گرفته ام، هبه صحیح است. تفاوت بین صورت دوم نزاع با صورت اول نزاع روشن است. در صورت اول، توافق بر یک «عنوان»(هبه) بود و اختلاف، در صحت و فساد بود که دو قسم از هبه است. در حالی که در صورت دوم، اتفاق نظر بر روی یک عنوان ندارند و هرکدام ادعایی می کنند و قهرا دافع با عنوان اینکه، آنچه که من پرداخته ام، رشوه است، درصدد اثبات ضامن بودن قاضی است. در حالی که قاضی برای فرار از ضمان و برای پس ندادن چیزی، از تعبیر هبه استفاده می کند و می گوید این هبه صحیح بوده است که نتیجه صحیح بودن هبه این است که «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» و لذا موجبی برای ضمان نیست.

به چه شکل می توان این اختلاف را فیصله داد؟ در دعاوی بر اساس فقه ما، باید مشخص کرد که قول چه کسی مقدّم است و از کسی که قولش مقدّم نیست، باید مطالبه دلیل کرد. حالا از چه کسی باید دلیل خواست؟ از دافع یا قابض؟ برای تشخیص اینکه قول چه کسی مقدّم است، ناچاریم که اول تشخیص دهیم که قول کدام یک از طرفین موافق اصل است و قول چه کسی مخالف اصل است؟ و آن کسی که مخالف اصل، ادعایی را مطرح می کند، باید دلیل و بینه بیاورد. حالا آیا قول دافع مطابق با اصل است یا قابض؟

وجوه سابق

دقیقا آنچه را که در جلسه قبل مطرح کردیم، اینجا هم می توان مطرح کرد و گفت که قول دافع به دو وجه مقدم است؛

 وجه اول: به این دلیل که اولا تفاوت بین هدیه و رشوه، به نیت پرداخت کننده مربوط می شود و از او باید سوال که برای چه آن پول را پرداخت کرده ای و وقتی او بگوید که به عنوان رشوه داده ام، این رشوه است چون این از مقولاتی است که «لایعرف الا من قبل صاحبه» یعنی نیت را باید خود شخص بگوید و برای نیت نمی توان اقامه بینه کرد و امر مشهودی نیست که شهادت پذیر باشد. پس قول او را مقدّم می کنیم. وجه دوم: به دلیل اینکه دافع، مدّعی ضمان است و اصل اولی در اموال، ضمان است: «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی».

اما وجه اینکه گفته شود قاضی که قابض است و اکنون مورد اتهام قرار گرفته است، قولش مقدّم است را هم در صورت اول مطرح کردیم.

اما این دو صورت، تفاوتی با هم دارد و به خاطر همین تفاوت، این تفکیک در مساله صورت گرفته است. آن تفاوت این است که در صورت اول، نزاع بر یک عنوان بود و طرفین قبول داشتند که هبه است و اختلاف بر سر صحت و فساد آن بود. ولی در اینجا نزاع بر دو عنوان است؛ یکی عنوان رشوه و یکی عنوان هبه صحیح و عنوان مشترکی وجود ندارد. به لحاظ ادعای دافع، این تغییر، حکم مساله را تغییر نمی دهد. یعنی دو اصل به نفع دافع بود و همان دو اصل را اینجا هم قبول می کنیم. یکی اینکه دافع به نیت خود، اعرف است(همانطور که در مورد هبه گفته شد، در مورد رشوه هم گفته می شود) و دوم اینکه قاعده اولی، ضمان است. ولی یک تفاوتی بین این دو صورت هم هست و آن تفاوت در مورد جریان اصالة الصحة است که در صورت اول اصالة الصحة بدون دغدغه بود لذا شیخ، اصالة الصحة را آورد و بر اساس آن، هم قول قابض را مقدّم کرد. ولی جریان اصالة الصحة در صورت دوم دچار دو مشکل است؛ یک مشکلش به نظر ما، در صورت اول هم هست ولو شیخ اشاره ای به آن نکرده اند و شاید ملتزم به آن هم نباشند. ولی یک مشکل اختصاصی هم دارد. و چون در جلسه قبل، مشکل عام اصالة الصحة را بیان نکردیم، الآن بیان می کنیم و این ایراد نسبت به اصالة الصحه ای هم که در صورت اول بیان کردیم، مطرح می شود.

مناقشه در اطلاق جریان اصاله الصحه در مسالتین

آن ایراد این است که اصاله الصحه، یک اصل تعبدی شرعی است یا اینکه یک اصل عقلایی است؟ یعنی مبنایش چیست؟ آنچه که صحیح و حق است، این است که اصالة الصحة یک اصل عقلایی است. وقتی شک به صحت و فساد، نسبت به فعل غیر می کنیم، فرض را بر صحت می گذاریم و آثار صحت را مترتب می کنیم. مثلا کسی که ماشینی را می خرد، آیا این معامله او صحیح بوده است یا فاسد؟ شک هم اگر وجود داشته باشد، آثار صحت بر آن مترتب می شود. لازم هم نیست که همیشه عقد باشد، بلکه ایقاع هم همینطور است. مثلا شخصی که می خواهد با خانومی که مطلقه است، ازدواج کند، ممکن است که شک کند که طلاق او صحیح واقع شده است یا خیر(با شرائطی که شرع برای طلاق قائل است، تحقق پیدا کرده است یا نه). پاسخ این است که اصالة الصحة پیاده می شود و طلاق مترتب می شود. مساله اصالة الصحه، نزد عقلاء وجود دارد و شرع هم همین را دارد و آنچه که شرع فرموده است، تایید همان بناء عقلاء در اصالة الصحه است. پس این مبنا را پذیرفتیم که اصالة الصحه یک اصل عقلایی است.

نکته دوم این است که ما ناچاریم، قلمرو اصالة الصحه را از نظر سعه و ضیق، مطابق همان درک عقلاء قبول کنیم(چون امری تعبدی در اینجا وجود ندارد). آیا داوری عقلاء، نسبت به صحت و فساد در شرائط مختلف زمانی یکسان است؟ یعنی در جامعه ای که فساد فراوان دارد، حکم به اصالة الصحه می کنند و در جامعه ای هم که فساد جنبه استثنایی و نادر دارد، باز هم حکم به اصالة الصحه می کنند و این را یکی می دانند؟ بعضی جاها داعی بر فساد وجود ندارد مثلا خرید و فروشی که به صورت عادت در بازار انجام می گیرد. خرید و فروش ها، مطابق با قاعده انجام می گیرد و اگر بخواهد با شک و تردید همراه باشد، طبق روایت، «لما قام للمسلمین سوق» همه چیز تعطیل می شود. اما جاهای دیگری است که فساد است ولی نه فساد در مقابل صحت که جنبه حقوقی داشته باشد. معامله در بازار را می گویید، فساد حقوقی است ولی رشوه، فساد اخلاقی است.

حرف ما این است که یک اصل عقلایی به نام اصالة الصحه داریم و این اصل مربوط به شرائط عادی و طبیعی در زندگی اجتماعی و تعاملات انسان با همدیگر است. ولی اگر رشوه فراگیر شد و کاملا طبیعی و عادی شد، کسی با غلبه فساد، باز هم چشم خود را ببندد و حکم به صحت کند، هر ضربه ای که بخورد، جا دارد. شرع نخواسته است که ماله کشی کند و بگوید هرچه فساد فراگیر شود، کاری با آن نداریم و اصل خودمان را نگه می داریم. بعضی جاها، شرع مصلحت را در این دیده است که این کار را انجام دهد مثلا در اصالة الطهاره اینطور است که اصلا شرع بنای بر اینکه مردم را درگیر کند، نداشته است ولو اینکه غلبه هم با نجاست شود. اصالة الطهاره را تا علم به نجاست پیدا نشود، می توان جاری کرد ولی اگر علم به خلاف پیدا شد، اصالة الطهاره تمام می شود: «کل شی لک طاهر حتی تعلم انّه قذر». لذا ما آنجا اصالة الطهاره را یک اصل شرعی می دانیم، اما اصالة الصحه که یک بحث عقلایی است، به این معنا نیست که بنا را بر صحت بگذار و ترتیب اثر بده و لو اینکه فساد فراگیر سیستم را گرفته است. اگر که ما به بنای عقلاء اعتماد و اطمینان داریم، عقلاء چنین چیزی نگفته اند.

پس این که شیخ فرمودند، اصالة الصحه قول قاضی را مقدّم می کند، فی الجمله درست است ولی نه همیشه و همه جا. بلکه اگر شرائط فساد فراگیر باشد، اعتمادی به اصالة الصحه وجود ندارد. این نسبت به تبصره ای که هم در صورت اول تنازع است و هم در صورت دوم تنازع.

اشکال شیخ به جریان اصالت الصحه در مساله

اما اشکالی که مرحوم شیخ دارند که اصالة الصحه در صورت دوم جاری نمی شود، این است که اصالة الصحه، اختصاص به مواردی دارد که عنوان فعل احراز شده باشد، در صحت یا فساد آن شک وجود دارد و اصالة الصحه، فقط صحیح بودن را روشن می کند. در صورت اول این مشکل نبود و طرفین می گفتند که هبه است و نزاع بر  سر هبه صحیح بود که صحتش را هم با اصل درست می کردیم و مشکل حل می شد. اما اینجا اصل عنوان اصلا معلوم نیست؛ یک عنوان رشوه است و یک عنوان هبه است. اصالة الصحه نمی تواند عنوان را برای ما پیدا کند که چه چیز است. صحت یک وصف است و موصوف را برای ما مشخص نمی کند و موصوف هم از نظر ما مشخص نیست و دنبال این هستیم که موصوف را معلوم کنیم که چه چیز است.

این اشکال مرحوم شیخ در باب اصالة الصحه است و این اشکال، اشکالی است که در همه مواردی که از اصالة الصحه استفاده می کنیم و عنوان معلوم نیست، وجود دارد. باید توجه کرد که مجرای اصالة الصحه چیست؟ ایشان فرموده اند که امر، دائر مدار بین هبه صحیحه و اجاره فاسده یا مثلا رشوه است که نمی توانیم اصالة الصحه را جاری کنیم:

«و یحتمل العدم إذ لا عقد مشترک هنا اختلفا فی صحته و فساده فالدافع منکر لأصل العقد الذی یدّعیه القابض لا لصحته»(کتاب المکاسب، ج 1، ص251)

بررسی اشکال شیخ

این فرمایش مرحوم شیخ است که آقایان دیگر هم این مطلب را دارند. باید در مورد این فرمایش شیخ، تاملی کرد چون این مطلب هم درست است و هم درست نیست. درست است در جاهایی که اصل ماهیت عمل به طور کلی برای ما معلوم نیست مثلا یک آقایی جلوی دستشویی ایستاده است و ما می بینیم که دست و صورتش را می شوید و شک می کنیم که این شخص دست و صورتش را می شوید یا وضو می گیرد، آیا می توان اصالة الصحه را بیاوریم و نتیجه بگیریم که این شخص تحصیل طهارت کرده است؟ خیر، چون آنچه را که ما می دانیم، شستن است و آنچه که اصالة الصحه هم می تواند اضافه کند، صحت است و این شستن و صحت روی هم نتیجه اش طهارت نیست که ما احکام طهارت بر آن مترتب کنیم. بله، اگر ببینیم که وضو می گیرد و بعد از انجام وضو، شک در صحت و فساد شود، اصاله الصحه، صحت را اثبات می کند و آثار طهارت بر آن مترتّب می شود. در غسل و... هم همینگونه است.

یا مثلا شخصی در مقابل میتی ایستاده است و شک می شود که در حال فاتحه خواندن است و یا اینکه نماز میت می خواند. اگر نماز میت می خواند، چون واجب کفایی است، از عهده ما ساقط می شود ولی اگر طلب مغفرت برای او می کند، بر گردن ماست که نماز را بخوانیم. در اینجا آیا اصالة الصحه به داد ما می رسد؟ اگر می دانیم که نماز خوانده است و شک در صحت نماز شود، اصالة الصحه می آید و صحت بر روی نماز قرار می گیرد. نماز را وجدانا می دانیم و صحت هم با اصالة الصحه درست می شود و می گوید نماز درست است وتکلیف از ما ساقط می شود. اما اگر نمی دانیم که نماز خواند یا فاتحه خواند، این صحت بر روی چه می نشیند؟

این قسمت بیان شیخ که اصالة الصحه احتیاج به یک عنوان دارد، روشن و واضح است. اما آنچه که جناب شیخ فرمودند، متفاوت است. تعبیر شیخ این است که «اذ لا عقد مشترک هنا» بین این دو ادعا ادعای رشوه یا اجاره فاسده با ادعای هبه، عقد مشترکی نیست. این شرط را شیخ از کجا آورده است که باید عقد مشترک وجود داشته باشد؟

در اصالة الصحه که عقد مشترک لازم نیست. یک عنوان انتزاعی هم اگر داشته باشیم، کفایت می کند تا اثر بر آن عنوان انتزاعی مترتب شود مثلا کاری به این نداریم که این اجاره فاسده است یا هبه است یا رشوه است، بلکه می گوییم که آیا بذلی که دافع به قابض کرد و قابض گرفت، آیا ملکیتی برای قابض(قاضی) حاصل شده است؟ اگر ملکیت حاصل شده باشد، دیگر صحیح و فاسد ندارد و مقسم قرار نمی گیرد. اما تملیکی که صورت گرفته است اگر به نحو اجاره فاسده باشد، قهرا تملیک فاسد است و اما اگر هبه صحیح باشد، تملیک صورت گرفته است.

پس گاهی اوقات، یک قدر جامعی وجود دارد(چنانکه بین بیع و اجاره وجود دارد) و اگر اثر مشترکی داشته باشد و بشود موضوع مشترکی را در نظر گرفت، می توانیم اصالة الصحه را جاری کنیم و این اصل، عنوان صحت را درست می کنند. در اینجا هم، «تملیک» که یک عنوان کلی است و شامل هر دو می شود، صحت و فساد بردار هم هست. بر پیشانی اصالة الصحه نوشته نشده است که یک عقد باید باشد، مثل هبه صحیح و فاسد بلکه آنچه که لازمه اصالة الصحه است این است اصالة الصحه وصف را اثبات می کند و موصوفش باید احراز شده باشد؛ حال آن موصوف، عنوان واحد باشد یا متعدد. تفاوتی به لحاظ اصالة الصحه وجود ندارد که عقدِ مشترک نباشد و همین که بین دو عقد، اثر مشترکی وجود داشته باشد که اصالة الصحه بتواند آن را اثبات کند برای ما کفایت می کند ولو آن عنوان کلی باشد که آن عنوان کلی شامل چند عقد می شود. لذا اینکه فرموده اند «لا عقد مشترک» درست نیست.

مرحوم سید در کتاب عروه، همین نزاع بین دافع و قابض را آورده اند و اشاره ای به این نکته کرده اند:

«و فیه أنّ تملیکه محمول على الصحة و لا یلزم فی الحمل على الصحة أن یکون هناک عقد مشترک فأصالة عدم الهبة معارضة بأصالة عدم التملک رشوة.»(تکملة العروة الوثقى، ج 2، ص26)

نتیجه اینکه در اینجا اصالة الصحه می تواند بیاید و قهرا با قابض همراهی می کند و قول او تقدّم پیدا می کند. پس بین این صورت و صورت اول، بالمآل تفاوتی نیست چون اگر تفاوتی بخواهد وجود داشته باشد، روی همین جریان اصالة الصحه بود که جاری نشود.

ولی برای کسانی مثل شیخ که اینجا اصالة الصحه را جاری نمی دانند، بین این صورت و صورت اول تفاوت پیدا می شود. لذا ایشان می فرمایند «فالدافع منکر» یعنی قول دافع مطابق با اصل است، در حالی که طبق آنچه ما عرض کردیم، قابض منکر می شود و قولش مطابق با اصل می شود و اصل هم اصالة الصحه است چون قابض ادعای هبه می کند، در حالی که دافع منکر هبه است، پس قول قابض را مقدم می داریم.

رد فرض تداعی

ممکن است که در اینجا، کسی بگوید که این تداعی است. یعنی طرفین ادعایی می کنند که طرف دیگر دفع می کند. دافع می گوید «تو می گویی هبه است که من قبول ندارم» و قابض هم می گوید «تو می گویی رشوه است که من قبول ندارم».پس هر کدامشان می توانند یک اصل برای نفی عنوانی که طرف مقابل ادعا می کنند، داشته باشند.

مرحوم شیخ می فرمایند: «و لیس هذا من مورد التداعی کما لایخفی» یعنی آن اصل به داد دافع می رسد ولی به دادِ قابض نمی رسد و اصل «عدم هبه» جریان پیدا می کند اما اصل «عدم اجاره فاسده» جریان پیدا نمی کند. به این دلیل که آن اصلی که دافع دارد(عدم هبه)، اثر بر آن مترتب می شود در حالی که اثر خاصی بر اصلی که قابض می خواهد جاری کند(عدم اجاره فاسده و رشوه) جاری نمی شود. نتیجه آن اصلی که دافع می خواهد داشته باشد، این است که تو ضامن هستی، در حالی که قابض می گوید که رشوه ای وجود ندارد، پس ضامن نیستم. تفاوت این دو این است که شیخ می گوید اصل «عدم هبه» جاری می شود و اثر هم دارد و اثرش این است که چون هبه ای نیست، پس باید ضامن باشی. اما اصل «عدم رشوه» که جاری شود، نتیجه اش این است که من ضامن نیستم که این نتیجه را ایشان می گوید که نمی توان گرفت، چون مثبت است چون اثر اعم از مجرای اصل است. این مشکلات به خاطر مبنای شیخ است که اصالة الصحه را کنار گذاشته است و اگر اصالة الصحه باشد حق به جانب قاضی است.