درس فقه، کتاب القضاء، سال تحصیلی 94-95، جلسه دهم ، 94/8/18

فرعی از عروه؛

فسق قاضی گیرنده رشوه و عدم نفوذ حکم او(3)

مبنای خاص آیت الله خوئی در عدم اشتراط عدالت

 

مقدمه

مساله ای را که مرحوم سید در کتاب القضاء مطرح کردند، این بود که اگر قاضی رشوه بگیرد، فاسق می شود و در اثر فسق، حکمش نافذ نیست. ولی اگر توبه کند، مجددا حکمش نافذ و صحیح است. در ذیل این کلام، بحث هایی مطرح بود و ما مساله را خاتمه یافته تلقی کردیم؛ یعنی دو مبنا در مورد عدالت و تاثیر توبه، مطرح شد. مطلبی از مرحوم آقای خویی (ره) برخورد کردیم که مناسب است فرمایش ایشان را هم متذکر شویم و شاید در جای دیگری تناسبی برای طرح مطلب ایشان نباشیم. لذا مساله گذشته را مقداری ادامه می دهیم.

بحث گذشته بر مبنای این بود که «عدالت برای قاضی شرط است» و گفتیم «آیا عدالت با توبه بر می گردد یا خیر؟» و «اگر عدالت ملکه باشد، آیا صرف توبه کافی است یا خیر؟» ولی اصل شرطیت عدالت در قاضی در این بحث مفروغ عنه بود. مرحوم آقای خویی منکر چنین شرطی در قاضی هستند و ظاهرا، اول فقیهی هم در تاریخ فقه ما باشند که منکر شرط عدالت در قاضی شده اند. البته چند سال قبل که شرایط قاضی را بحث می کردیم درباره عدالت هم بحث شده است و نمی خواهیم به همه آن مباحث برگردیم ولی می خواهیم آن نکته ای که ایشان فرموده اند را متذکر شویم.

مانعیت فسق به جای شرطیت عدالت و تفاوت آنها

مرحوم آقای خوئی می فرمایند «عدالت» در قاضی «شرط» نیست بلکه «فسق»، «مانع» است. البته بین این دو، خیلی تفاوت است. چون اگر عدالت شرط باشد، با اصل نمی توان عدالت را احراز کرد و باید معاشرت کرد تا دید شخص عادل است یا خیر. و اگر هم شک شود، اصل بر عدم است. چون یک صفت وجودی است که باید احراز شود. مثلا امام جماعتی که انسان برخورد می کند و نمی شناسد، نمی تواند اقتدا کرد. و اصلی وجود ندارد تا با آن، احراز عدالت شود؛ مثل آنجایی که «اصالة الطهاره» در موارد شک می آید و به کمک انسان می رسد. ولی اگر گفته شود که فسق مانع است و عدالت شرط نیست، آن وقت با اصل «عدم فسق» می شود گفت که این مانع محقق نیست و آثار را مترتب کرده و مشکل حل می شود.

نزاع هایی هم که الان در زمان ما نسبت به نظارت استصوابی و امثال آن که وجود دارد، علتش همین است که می گویند: در قانون یک سری «اوصاف» برای شخص شمرده شده است که این اوصاف با «اصل»، احراز شدنی نیست و باید تحقیق و تفحّص شود. اگر قانون برعکس شود و یک سری «موانع» گذاشته شود(مثل فسق)، آن وقت کار خیلی راحت می شود و در موارد شک هم می توان گفت که این مانع برطرف می شود و اثر مترتب می شود.

دیدگاه پیشین آقای خوئی

البته ایشان در کتاب «تکمله منهاج الصالحین»(ص6)، شرایط قاضی را که شمرده اند، عدالت را هم در ردیف بقیه شرایط ذکر کرده اند. تکمله منهاج را هم که خودشان شرح کرده اند(تحت عنوان «تکملة المنهاج»)، آنجا هم استدلال کرده اند برای اینکه عدالت شرط است که اگر در شاهد عدالت شرط باشد، در قاضی به طریق اولی شرط است(ص14).

ولی ایشان در اواخر عمرشان، بحث «قضاء و شهادات» داشته اند(بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، حدود سال های 62-63) و یک تجدید نظری برای ایشان به وجود آمده است. و اینها آخرین مباحثی بود که ایشان مطرح کرده اند. البته این بحث ها هم به اقتضای شرائط سنشان، مثل بقیه بحثای دیگرشان خیلی گسترده نیست. چند نفر از اصحاب ایشان این مباحث قضا و شهادات ایشان را نوشته اند و به چاپ رسیده است که یکی از آنها از مرحوم خلخالی است که جزء شهدای انتفاضه عراق است و یکی دیگر از آنها از مرحوم بحر العلوم است که ایشان هم از شهدای انتفاضه عراق است. و ما کتاب مرحوم بحر العلوم را آورده ایم. در آنجا هست که ایشان در سال 1408 بحث قضاء را شروع کرده اند.

دلیل بر عدم شرطیت عدالت

دلیلی که ایشان برای این مطلب(که عدالت شرط نیست) آورده اند، این است که اگر عدالت شرط باشد، اختلال در امر قضاء بوجود می آید. و اصلا ما قضاوت را می خواهیم، برای اینکه اختلال در امور اجتماعی به وسیله قضاوت حل بشود. چون اگر مرجعی برای فصل خصومت نباشد، دائما مردم با هم اختلاف و نزاع و درگیری پیدا می کنند و برای رفع تخاصم و حل مشاجرات ضرورت دارد که یک مرجعی وجود داشته باشد و حکم کند و طرفین تسلیم شوند تا نزاع خاتمه پیدا کند. و این ضرورت عقلیه قضاوت را همه فقهاء قبول دارند(مثل اصل ضرورت حکومت). ولی اگر گفته شود که عدالت شرط و لازم است، نقض غرض می شود. چون مشکل فصل خصومت به قوت خود باقی می ماند. به این جهت که وقتی عدالت شرط است، یکی از دو طرف دعوا ممکن است بگوید قاضی را عادل می دانم ولی طرف دیگر او را عادل نداند و حاضر نشوند که رسیدگی توسط این قاضی صورت بگیرد. یا اینکه طرف دیگر، انکار عدالت او را نکند بلکه شک در عدالت کند و همین که بگوید: «نمی دانم که عادل است یا نه» کافی است برای اینکه صلاحیت قاضی احراز نشود. چون باید عدالت قاضی هم مثل امام جماعت احراز شود. در نتیجه، شخص نمی تواند رسیدگی به پرونده کند. این نسبت به متخاصمین.

نسبت به افراد دیگر که می خواهند ترتیب اثر به حکم قاضی بدهند؛ مثل اینکه دعوا بر مالکیت یک ملک است که ما طرفین دعوا نیستیم ولی می خواهیم که اثر بر مالکیت زید مترتب کنیم که قاضی حکم به ملکیت او کرده است و می خواهیم وارد این ملک شویم. لذا ما هم نمی توانیم ترتیب اثر دهیم، چون ما هم باید عدالت قاضی را احراز کرده باشیم و اگر ما هم در عدالت قاضی شک داشته باشیم، چاره ای جز این وجود ندارد که در اینگونه موارد ترتیب اثر داده نشود چون صلاحیت قاضی احراز نشده است.

عبارت مرحوم آقای خویی را ا(ز کتاب القضاء مرحوم سید علاء الدین آل بحرالعلوم) می خوانیم و اینکه گذاشتن این شرط، کار قضاوت را به طور کلی مختل می کند:

«هل تعتبر العدالة فی القاضی المنصوب او یکفی عدم فسقه؟ المشهور بین الاصحاب هو الاول و لکن لایبعد الثانی و هو الاکتفاء بعدم الفسق فانّ اعتبار العدالة فیه قد یؤدی الی اختلال النظام و هو نقض للغرض الذی من اجله وجب نصب القاضی اذ للمنکر ان یناقش فی عدالة القاضی المنصوب فلایحضر مجلس الدعوی وتبقی المخاصمة معطّله. وهکذا بقیة الناس لاینفّذون الحکم لمناقشتهم فی عدالة القاضی فلایشترون ما حکم بجواز بیعه و بالعکس لذلک السبب فلاجل الّا تتوقّف الدعوی، قلنا بکفایة عدم فسق القاضی حتّی لا یختلّ النظام»

آیا «عدالت» شرط است یا «عدم فسق» کافی است؟ اگر «عدم فسق» باشد با اصل می توان گفت فاسق نیست و حکمش را ترتیب اثر می دهیم. این فقهی است که واقعیت گراست و می گوید باید مشکل مردم را حل کنیم و هر جایی که یک حکم شرعی مشکل زا باشد، می توانیم از آن حکم شرعی صرف نظر کنیم.

نکته ای در مفاد لفظ «مشهور» در کلام آقای خوئی

یک نکته ای را در کلمات آقای خویی باید توجه بشود که اصلا کلماتی مثل «مشهور» و امثاله، بار معنایی دقیق خود را ندارد. «مشهور» در جایی به کار می رود که فحص از کلمات فقهاء صورت گرفته باشد و دو نظر وجود داشته باشد که یک نظر، نظر مشهور و یک نظر نظر شاذ و غیر مشهور است ولی ایشان نمی تواند کسی را نشان بدهد که عدالت را در قاضی شرط ندانسته باشد که در مقابل مشهور باشد و اینها یک تعبیرات مسامحه آمیز است. چون ایشان، اهل تتبع و مراجعه به کلمات قوم نیست. ولی برای اینکه راه باز باشد، برای مناقشات بعدی، اینها را تا حد شهرت بالا می آورد و الا وقتی گفته می شود: «شهرت» یک تعریف خاصی دارد. وقتی گفته می شود: «عدم خلاف» یک تعریف خاصی دارد که در کلمات آقای خویی چنین توقعی نباید باشد. چون جایی شاید بجا باشد و جایی هم با مسامحه، این تعبیرات مورد استفاده ایشان قرار گرفته باشد. لذا بهتر است برای اینکه این مشکلات بوجود نیاید، اصلا از کلمات مشهور و اجماع و امثاله استفاده نکنیم و از تعبیرات انعطاف پذیرتر استفاده کنیم مثلا به جای «مشهور» بگوییم، «معروف» که انعطاف پذیرتر است و هم می تواند «اجماعیات» را شامل شود و هم «شهرت» را. و جالب این است که خود ایشان هم در مبانی تکملة المنهاج این شرط مشهور را به عنوان اینکه این شرط مشهور، شرطی است که مورد اتفاق است و مخالفی ندارد، نام برده اند.(ص14)

پاسخ از اشکال شرطیت عدالت در قاضی

قبلا، بدون اینکه فرمایش ایشان را دیده باشیم، اصل این مشکل را مطرح کردیم و راه حلش را هم ارائه کردیم. و آن اینکه بر اساس اینکه قاضی دو قسم است: قاضی تحکیم و قاضی منصوب.

قاضی تحکیم، قاضی مورد توافق طرفین است. طرفین دعوا شخصی را می پذیرند برای حَکَمیت، همان حَکَمی که در موارد دیگر و غیر باب قضاء هم مطرح می شود: «فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها»(سوره نساء، آیه 35). در بعضی از جنگهای پیغمبر(ص) با مشرکین هم کار به حَکَمیت می انجامید و در صفّین هم کار به حَکَمیت سپرده شد. قسمی از حَکَمیت هم در قضاوت است که به توافق بستگی دارد.

 و اما نوع دوم قضاوت، قضاوت قاضی منصوب است و این مهم تر از قاضی تحکیم است. چون منصب از طرف حکومت دارد و قاضی رسمی است و حکومت از حکم او حمایت می کند و ضمانت اجرایی برای حکم او فراهم می کند و فرق دارد با توافقی که طرفین با هم کرده اند. قاضی منصوب باید شرایطی داشته باشد و این شرایط را امام معصوم احراز می کند که او را منصوب می کند. لذا چند شرط برای آن قاضی ذکر کرده اند؛ مثلا یکی از آنها اجتهاد است که نوعا فقهاء این را قبول دارند و امام باید اجتهاد را احراز کند. چون او می خواهد، قاضی را نصب کند و حکم او را که امضاء کرد، یعنی او واجد شرایط است. بعد از اینکه از طرف امام مسلمین، احراز عدالت او شد و به این منصب گمارده شد، دیگر طرفین دعوا، احتیاج به احراز شرایط ندارند که هر کس به دادگستری مراجعه می کند و شخصا احراز صلاحیت قاضی کند. چنین چیزی لازم نیست و اگر شک و تردید هم داشته باشند، اثری بر آن شک مترتب نمی شود. چون این افراد مقام احراز کننده نیستند.

بله اگر خلافش برای طرفین مخاصمه یا یکی از دو طرف به اثبات رسیده باشد، کار مشکل می شود، نه در موارد شک. قاضی قضاوت می کند و حکومت می گوید ما او را خوب می دانیم ولی شخصی او را «بشخصه» می شناسد و می داند که چه آدم فاسدی است، در این صورت که علم به فسق وجود دارد(نه شک)، ترتیب اثر به حکم چنین قاضی نمی شود داد. و اگر مخاصمه اتفاق افتاد، راهش این است یا آن کسی که علم به فسق دارد، باید مراجعه کند و ادعا کند که این شخص قاضی، فاقد صلاحیت است. و راه دیگر این است که درخواست شود که پرونده از نزد این قاضی جابجا شود.

در هرصورت، اینکه ایشان فرموده اند که اختلال نظام پیش می آید، خیر، اختلال نظام پیش نمی آید. چون نوع مواردی که موجب اختلال نظام می شود، این است که شک در احراز عدالت صورت می گیرد و می گویند ما قاضی را نمی شناسیم. مثلا فرض شود که چندین شعبه وجود دارد. این مردمی که رجوع می کنند، آیا واقعا این قضات را می شناسند؟(به این معنا که معاشرت داشته داشته باشند و احراز عدالت کرده باشند) به نظر می رسد که بیش از 90درصد مردم نمی توانند ادعا کنند و ادعا نمی کنند که می شناسیم واگر گفته شود که احراز عدالت توسط خود متخاصمین لازم است، نتیجه اش این می شود که تقریبا قریب به اتفاق، مخاصماتی که وجود دارد منجر به صدور حکم نشود و تازه آن موردی هم که می شناسند، یک طرف می گوید که می شناسم و طرف دیگر انکار می کند. نتیجه اش تقریبا 100درصد موارد می شود.

ولی اگر گفته شود که مردم که نمی شناسند به معنای این است که «نمی دانند» و حداکثر این است که شک پیدا می کنند. و شک که پیدا کنند، همان «نصب» برای آنها کافی است. اصلا معنای «نصب» همین است که احراز شرایط با کسی است که می خواهد نصب کند و رویه عقلایی در نصب این است. پس جناب آقای خویی همانطور که «عدالت» را حذف کردید، «اجتهاد» را هم حذف کنید چون احراز کردنش برای عموم مردم امکان پذیر نیست.

قضاوت و نصب از بنائات عقلائیه

باید تکلیفمان را با یک مبنای کلی مشخص کنیم و آن اینکه «آیا قضاوت از تاسیسات شرع است یا جزء بناءهای عقلائیه است؟» قضاوت از بناءات عقلائیه است و همه عالم قاضی دارند، اسلام که آن را تاسیس نکرده است. بعد هم نسبت به «نصب»، آیا «نصب» هم، جزء بناءات عقلائیه است یا اینکه جزء اختراعات شرع است؟ تردیدی وجود ندارد که این هم جزء بناءات عقلائیه است. لذا این بناءات عقلائیه گرفته شود و هرکجا که شرع آن را تخطئه کرده است، حذف می شود و مبنای اصولی غیر از این نیست. اگر این بناءات، چیز تازه و جدیدی بود، گفته می شد که اعتبار ندارد ولی اینها که بناءات جدیدی نیست بلکه همه جا، قضاوت و نصب و شرائطی فی الجمله وجود داشته است. هرکجا که شارع حاشیه زده است، از بناء عقلاء رفع ید می شود.

مگر در کدام سیستم قضایی است که باید شرائط قاضی را طرفین احراز کنند و مردم هم احراز کنند و حال احراز وجدانی امکان ندارد، ایشان می فرمایند با اصل عدم فسق احراز شود، چرا خودمان را در اینچنین دست اندازهایی می اندازیم؟! اصلا اشکال ما این است که احراز برای عموم و متخاصمین، نه با «اصل» و نه با «غیر اصل» لازم نیست.

راه حل سید برای اشکال احراز عدالت توسط متخاصمین

مرحوم سید در عروه این مساله را مطرح کرده است که «اگر شک در عدالت قاضی کنیم، آیا آثار حکم بر حکم این قاضی مترتب می شود؟ یعنی حکم قاضی نافذ است یا خیر؟» ایشان هم مثل آقای خویی دنبال این است که بگوید احراز عدالت لازم است. با این فرق که آقای خویی می گوید اگر احراز لازم باشد، اختلال پیش می آید و به عدم فسق تقلیل می دهند که اگر متخاصمین نمی توانند عدالت را احراز کنند، عدم فسق کافی است. مرحوم سید هم مبنایشان همین است. یعنی می گویند احراز لازم است ولی ایشان از یک اصل استفاده کرده است و آن اصالة الصحه است که وقتی شک می شود که حکم قاضی صحیح و نافذ است یا خیر؟ اصالة الصحه را جاری می کنیم. چون فرض بر این است که در زمینه شک صحبت می کنیم و اگر عادل باشد، حکمش صحیح است و اگر عادل نباشد، حکمش صحیح نیست؛ پس شک در مورد صحت و عدم صحت این حکم است و اصالة الصحه را جاری می کنیم و مشکل حل می شود. نتیجه کلام سید این است که پس احراز از طرف متخاصمین لازم است ولی «اصالة العدالة» نداریم که عدالت را بتوانیم با آن احراز کنیم ولی اصل را نسبت به حکمی که صادر شده است جاری می کنیم که اصاله الصحه است. قبلا عرض کردیم که اصالة الصحه در این موارد به درد نمی خورد و مجددا تکرار نمی کنیم و آنچه که ما عرض کردیم، اینجا آقای خویی دارند.

نتیجه

 پس بحث گذشته این بود که «با فرض اینکه عدالت برای قاضی لازم است، اگر او مرتکب اخذ رشوه شود، آیا به صرف توبه عدالت بر می گردد یا خیر؟» با مبنای امروز از آقای خویی که در آخر عمرشان بیان کرده اند، نتیجه این می شود که این قاضی فاسق نباشد، کافی است و نتیجه اش در بحث توبه این است با توبه، عدم فسقش احراز می شود. حداقل این است که توبه فسق را پاک می کند.